中韓法人犯罪中雙罰制的比較研究

金昌俊

[摘要]我國和韓國的刑法在法人犯罪的處罰上都采用雙罰制，即既處罰法人組織體（處以罰金刑）又處罰法人的直接責任人員（處以自由刑或罰金刑）。雙罰制雖然在兩國的法律中反映出一些明顯的共同特征，但是由于兩國刑法對法人犯罪的承認度上存在較大的差異，導致雙罰制在責任依據、結構模式、處罰內容方面體現出各自不同的特征。在韓國，“兩罰規定”中對直接責任人員一律處以與自然人犯罪相同的自由刑和罰金刑，而且“兩罰規定”對法人組織體和直接責任人員規定判處的罰金刑都是限額罰金刑，尤其是在食品衛生法、建筑法等重要的經濟法領域對法人組織體判處獨立且高于直接責任人員的罰金，以此來提高對處罰法人犯罪的綜合效果，進而達到預防與遏制法人犯罪的目的。因而韓國雙罰制的具體內容對我國具有較大的借鑒意義。

[關鍵詞]中國；韓國；法人犯罪；雙罰制；行政刑法

一、中韓法人犯罪及其雙罰制的沿革

雙罰制作為專門適用于法人犯罪的一種特殊的刑罰制度模式，在亞洲地區首先由日本1932年制定的《資本逃避防止法》所規定。雙罰制不是一個法定概念，而是我國刑法理論中的術語，其在日本和韓國的法律中均以“兩罰規定”來命名，學界也以“兩罰規定”來稱謂。

我國刑法對法人犯罪及雙罰制的規定，經歷了從無到有、從行政法與特別刑法的規定到最終編入刑法典的過程。1979年的舊刑法典只規定了自然人犯罪而沒有規定法人犯罪。首次規定法人犯罪和雙罰制的是1987年頒布實行的《海關法》。該法第47條第4款規定：“企業事業單位、國家機關、社會團體犯走私罪的，由司法機關對其主管人員和直接責任人員依法追究刑事責任；對該單位判處罰金等，判處沒收走私貨物、物品、走私運輸工具和違法所得。”至1997年刑法典修訂之前已由《鐵路法》、《關于懲治走私罪的補充規定》、《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》等10多個行政法和單行刑法規定了法人犯罪及其雙罰制。

1997年修訂的刑法第31條規定了法人犯罪的處罰原則——雙罰制：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其它直接責任人員判處刑罰。”這一規定就成為了刑法分則和其它刑事法律在處罰法人犯罪規定上的模板。對從刑法分則的規定看，規定適用雙罰制的法人犯罪多達140個，占到刑法典中全部犯罪種類的30%還多。

韓國的現行刑法典只規定了自然人犯罪卻沒有規定法人犯罪。對法人企業和非法人企業的犯罪行為在行政刑法和特別刑法中通過“兩罰規定”來進行處罰。這是因為大法院的判例和韓國學界的多數說至今還奉行“法人不能犯罪”的原則，主張只有自然人才能實施犯罪。多數說主張法人擬制說，否定法人的行為能力并進而否定法人的犯罪能力。但是多數說（即否定說）都認為，在行政刑法和特別刑法中法人是具有刑罰（承受）能力的。也就是說，在這種情況下法人雖然沒有犯罪能力但具有刑罰能力，這是責任主義的一個例外。其理由為，行政刑法比起固有的刑法即刑法典倫理色彩較為淡薄，為了達到行政目的有必要強調技術性與合目的性的要素；根據實現行政規制或其它行政性目的的需要可以刑罰處罰法人。

韓國的“兩罰規定”制度受到了日本相關法律制度的較大影響。韓國于1961年“第3共和國”成立以后以經濟法領域為中心，開始陸續引進了“兩罰規定”。到目前為止，在韓國近600個行政法和經濟法中均設有“兩罰規定”。不僅如此，每增加一個新的行政法或經濟法，“兩罰規定”的數量也隨之增加。韓國引進雙罰制的理由在于，由于隨著公司等法人組織體的活動范圍擴大，違反行政法規定義務的法人也隨之增多。只處罰法人內的業務人員難以達到預防或控制法人犯罪的目的。如果不處罰法人或者營業主就有可能使得其以犧牲業務人員為代價謀取不正當利益并實施犯罪行為。因而出于規制法人犯罪上的必要性以及責任分配上的公平性這一刑事政策的考慮，決定了并引進“兩罰規定”。

二、中韓雙罰制度的共同特征

我國現行刑法第31條規定了對法人犯罪的處罰原則，即“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其它直接責任人員判處刑罰。本法分則和其它法律另有規定的，依照規定。”第31條前段規定的內容為：既刑罰處罰單位組織體本身又處罰單位內的直接責任人員（直接負責的主管人員和其它直接責任人員），因而在我國刑法理論上被稱為“雙罰制”。從我國刑法分則對法人犯罪的處罰規定來看，在近150種法人犯罪中絕大部分犯罪的處罰規定是雙罰性規定，非雙罰性規定只有12-13種。我國刑法分則對法人犯罪的非雙罰性規定就是不處罰法人組織體本身，只處罰法人內的直接責任人員。這種在刑法中非雙罰規定被稱為“單罰制”，也就是刑法第31條后段規定的情況。這說明我國刑法在處罰法人犯罪時以雙罰制為原則、單罰制為例外。

在韓國眾多的行政刑法與特別刑法中，雙罰制的基本形態為：“[兩罰規定]法人的法定代表人、法人或個人的代理人、使用人或其他業務人員，就其法人或個人的業務實施了違反第××條行為的，除了對行為人予以（刑罰）處罰之外，還對法人或個人處以各本條規定的罰金刑。但是法人或個人為了防止違反行為就其業務盡了相當的注意和監督義務的除外。”在這種“兩罰規定”中，既刑罰處罰直接責任人員即“行為人”（包括法人的法定代表人、法人或個人的代理人、使用人或其它業務人員）又處罰法人或個人組織體本身。因而韓國的“兩罰規定”也屬于雙罰制。在韓國法律中，這種“兩罰規定”是對法人犯罪唯一的刑事處罰方法。

因此，中韓兩國雙罰制的共同點在于，在中國雙罰制是處罰法人犯罪的主要的、普遍的刑罰組合模式，在韓國雙罰制是處罰法人犯罪的唯一的刑罰組合模式；其中罰金刑是在中韓刑法中處罰法人組織體的共同而唯一的刑罰種類。

三、中韓雙罰制不同的內容特征

（一）在雙罰制的責任依據上的差異

1.中國雙罰制的責任依據

我國刑法中的法人犯罪絕大部分是故意犯罪，而極少部分是過失犯罪。也就是說，我國雙罰制主要的責任依據是故意而不是過失。這是因為通說認為，法人犯罪在主觀要件上以法人自身的行為責任即故意責任為主，只是例外地包括過失責任，也就是說，對法人的處罰依據主要是法人自身的行為責任即故意責任，例外地依據過失責任。我國刑法學者一般認為，法人犯罪的故意具有不同于自然人犯罪故意的特征。它主要表現為，法人犯罪中的這種犯罪意志是單位的整體意志，即法人的犯罪行為是由法人的決策機構來決議或者由負責人員決定實施的。正是這種法人的整體意志，為故意的法人犯罪提供了承擔刑事責任的主觀依據。而過失的法人犯罪是指在主觀上由過失構成的法人犯罪。法人之所以構成犯罪，是因為法人對其業務人員的職務行為具有管理監督的職責，沒有認真履行或未履行好這一職責的，就構成過失犯罪（管理監督上的過失）。

2.韓國“兩罰規定”的責任依據

韓國的“兩罰規定”大多數以犯罪過失為其責任基礎。在“兩罰規定”中對法人進行處罰的責任依據是什么，韓國學界存在著無過失責任說和過失責任說兩種理論的對立。無過失責任說以否定法人的犯罪能力為前提，主張“兩罰規定”是為了實現行政規制的目的，將由業務人員的行為產生的責任轉嫁給法人或營業主的。因而對法人或營業主來說不僅無需故意，就連過失都不需要。這種觀點是基于以下考慮：在法人或營業主的經營過程中發生的違法行為通常是為了法人或者營業主的利益而實施的，由這種違法行為所引起的不利后果當然應歸屬于法人或營業主。實際上這種理論就是轉嫁責任理論，即法人或營業主受到刑罰處罰不是因自己的行為責任而是由他人的行為責任所帶來的轉嫁責任。過失責任說認為，無過失責任說主張對法人或營業主的處罰是轉嫁責任或者無過失責任，是嚴重違背了責任主義要求。因為對法人或營業主的處罰至少應當是法人或營業主的過失責任，即法人或營業主對其從業人員的選任和監督上的不作為責任。過失責任說也因具體觀點上的差異分為過失推定說、過失擬制說與不作為監督責任說等。其中，過失推定說認為“兩罰規定”就是對法人、營業主在選任、監督上具有過失的推定；法人或營業主一方只要其不能證明自己不具有對業務人員選任和監督上的過失就難以免除其責任。過失責任說屬于韓國目前學界的通說，大法院判例也采取過失推定說。

（二）在結構模式上的差異

1.我國雙罰制在結構模式上的特征

從我國刑法總則第31條和分則中各種法人犯罪的雙罰性規定來看，其基本型為“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其它直接責任人員，依照前款的規定處罰。”因此，我國刑法中的雙罰制在處罰排序上采取了“先法人后自然人”的結構模式。如此的結構模式，屬于以團體責任主義為處罰依據的“獨立模式”。所謂的“獨立模式”，是基于“自然人包含說”的立法模式。“自然人包含說”是優先處罰法人組織體并把處罰自然人理解為處罰法人內容之一的觀點。該說將法人的行為結構解釋為構成法人的物質與人員這兩個要素的共同作用。故自然人的行為是構成法人行為的要素之一，也就是作為法人構成要素之一的自然人雖然具有自然人的屬性，但是在其實施了與法人業務相關的犯罪行為情況下，并非作為單純自然人的意思或行為，而是具有了作為法人（或為了法人）的意思或者行為的屬性。根據該說，刑事處罰首當其沖的應是法人組織體而不是個人，對個人的處罰不過是處罰法人的一環或一個內容。

2.韓國的雙罰制在結構模式上的特征

作為韓國犯罪法人處罰制度的“兩罰規定”在行政刑法或特別刑法中的基本型為：“法人的法定代表人、法人或個人的代理人、使用人或其它業務人員，就其法人或個人的業務實施了違反第××條行為的，除了對行為人予以（刑罰）處罰之外還對法人或個人處以各本條規定的罰金刑。”例如，《關于管理毒品類的法律》第68條規定：“[兩罰規定]法人的代表人或法人、個人的代理人、使用人或其它業務人員就其法人或個人的毒品類業務實施了本法規定犯罪行為的，除了對行為人予以處罰以外，還對法人或個人處以1億元以下的罰金。如果屬于本法第61條至第64條規定行為之一的，處以各該條規定的罰金刑。”

因此，韓國的雙罰制在處罰排序上恰恰與中國相反，采取了“先自然人后法人”的結構模式。如此的結構模式，是以個人責任主義為處罰依據的“從屬模式”。所謂的“從屬模式”，是基于“法人附隨處罰說”的立法模式。“法人附隨處罰說”，是指以自然人責任為主、以法人責任為輔的觀點。即認為真正的犯罪行為人是自然人，但作為行為人的自然人是屬于法人的，而且因其行為取得的利益歸屬于法人，因此有必要對法人剝奪一定數額的財產。根據該說自然人與法人之間的刑事責任關系屬于主從的關系，對于作為行為人的自然人處罰是主要的，對于法人的處罰是附隨的。

（三）對法人組織體處罰上的差異

l_我國刑法對法人組織體的處罰

在我國的雙罰制中，其對法人組織體本身判處的刑罰種類是罰金，而且是唯一的刑事制裁方法。對法人判處罰金的，又分為兩種情況：第一，在絕大多數情況下，判處罰金采用的是無限額罰金刑，即對罰金的總額沒有限制性規定。例如，刑法第150條規定：“單位犯本節第140條至第148條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其它直接責任人員，依照各該條的規定處罰。”在刑法分則中的“判處罰金”這種立法模式為最簡單的立法方式，就如同在刑法分則中規定“判處自由刑”或者“判處徒刑”，這種法定刑模式在刑法理論上被稱為“絕對不確定的法定刑”。第二，在極少數情況下采用了限額罰金刑，即對罰金總額作出限制性規定。根據刑法第190條（逃匯罪）規定，公司、企業或者其他單位，違反國家規定擅自將外匯存放境外或者將境內的外匯非法轉移到境外，在數額較大的情況下，除了對單位判處逃匯數額百分之五以上百分之三十以下的罰金以外，還對直接責任人員判處相應的自由刑。第190條規定的這種限額罰金刑，也是在目前我國刑法中唯一能夠找到的對法人組織體本身直接設置限額罰金刑的情形。

2.韓國刑法對法人組織體的處罰

在韓國的兩罰規定中，對法人組織體本身判處的刑罰方法是罰金，也是唯一的刑事制裁方法。而對法人判處罰金的，都是限額罰金刑。例如，《消費者基本法》第85條[兩罰規定]的內容為：“法人的代表人或法人或個人的代理人、使用人以及其它業務人員就其法人或個人的業務實施了違反第84條規定行為的，除了對行為人予以處罰外還對其法人或個人處以該條規定的罰金刑。”而第84條規定“[罰則]實施下列行為之一的，處3年以下懲役或者處以5千萬元以下罰金。”這里所說的“處以5千萬元以下罰金”就是限額罰金刑（具體為金額罰金制）。在其它各個行政法、經濟法與和特別刑法所規定雙罰規定中的罰金制，均為這種“金額型”限額罰金刑。

韓國的“兩罰規定”中限額罰金刑有兩個特點：第一，最基本的立法類型是以作為行為人的自然人為媒介，對法人處以與自然人（同種）犯罪相同金額的罰金。例如，《食品衛生法》第100條[兩罰規定]的內容為“法人的代表人或法人或個人的代理人、使用人以及其它業務人員就其法人或個人的業務實施了違反第93條第3款或者第94條至第97條規定行為之一的，除了對行為人予以處罰以外還對其法人或個人處以各該條規定的罰金。”上述第100條前段規定中“除了對行為人予以處罰外還對其法人或個人處以各該條規定的罰金”，就是指對法人或個人處以第93條第3款或者第94條至第97條所規定與自然人（同種）犯罪相同的罰金。第二，自2003-2004年起在食品衛生領域、建筑領域、環境領域以及其它一些重要的經濟法領域中對法人的重罰性規定大幅增多。這種罰金刑是獨立于自然人同種犯罪的罰金刑，而且罰金上限遠遠高于自然人同種犯罪罰金的上限。例如，根據2012年修訂的《建筑法》第112條[兩罰規定]第1款和第2款的規定，如果法人的代表人或法人或個人的代理人、使用人以及其它業務人員就其法人或個人的業務實施了違反第106條規定的行為，除了對行為人予以處罰以外，還對其法人處以10億元以下的罰金。而根據第107條的規定對因業務上的過失實施了違反第106條規定行為的自然人，處以1億元以下的罰金（作為選擇刑還規定了懲役或禁錮）。這樣，在《建筑法》中對于法人本身的罰金總額高達自然人罰金總額的10倍。

（四）對責任人員處罰上的差異

1.我國的雙罰制對直接責任人員的處罰

我國刑法第31條規定，對絕大多數的法人犯罪采取雙罰制。在雙罰制中對直接負責的主管人員和其它直接責任人員判處的刑罰包括自由刑和罰金。對直接責任人員判處自由刑的，又分為兩種情況：第一，在大多數情況下對直接責任人員判處與自然人（同種）犯罪相同的自由刑。也就是說，在大多數情況下未對直接責任人員設置單獨的自由刑及其量刑幅度，而是規定對其適用自然人（同種）犯罪的自由刑。例如，在上文中已經提及的刑法第150條規定的情形，就是如此。第二，在極少數情況下對直接責任人員判處低于自然人（同種）犯罪的自由刑。即未規定對直接責任人員適用自然人（同種）犯罪的自由刑，而是對直接責任人員設置了獨立而相對較低的自由刑。

對直接責任人員判處罰金刑的，處以與自然人犯罪相同金額的罰金刑（限額罰金刑）。此時通常以對直接責任人員判處與自然人犯罪相同的自由刑為前提。例如，刑法第211條規定：“單位犯本節第201條、第203條、第204條、第207條、第208條、第209條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其它直接責任人員，依照各該條的規定處罰。”而第203條、第204條、第207條、第208條和第209條對自然人犯罪都規定了限額罰金刑。不過，對直接責任人員規定了判處低于自然人犯罪自由刑的，即便是對自然人犯罪規定判處罰金刑，也不對直接責任人員規定判處罰金刑。例如，第175條、第180條第2款、第181條之2第2款的規定就是如此。

我國雙罰制中限額罰金刑有以下三個特征：第一，我國雙罰中的限額罰金刑只是對犯罪法人中的直接責任人員適用，而對法人組織體本身適用的幾乎都是無限額罰金刑。第二，這種限額罰金刑都規定于經濟犯罪，即在刑法分則第3章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的多數犯罪，而對其它各類各種犯罪規定的罰金刑均為無限額罰金刑。第三，經濟犯罪中的限額罰金刑采用了金額罰金制、倍數罰金制和比例罰金制三者相結合的方式。

2.韓國的雙罰制對直接責任人員的處罰

在韓國的行政刑法和特別刑法中，其對法人犯罪唯一的刑事制裁方法就是“兩罰規定”。“兩罰規定”對直接責任人員，即“行為人”判處與自然人犯罪相同的刑罰，包括自由刑和罰金刑。也就是說，規定對法人犯罪中的直接責任人員適用自然人（同種）犯罪的自由刑與罰金。而韓國的刑法典各則和行政刑法、特別刑法對自然人犯罪規定的罰金刑均為限額罰金刑，即都設有具體金額的上限及其量刑幅度，被稱為金額罰金制。例如，在《食品衛生法》第13章“罰則”中，第93條至第98條均為[罰則]，也就是對自然人犯罪的刑罰處罰規定；第100條為[兩罰規定]，其內容為“法人的代表人或法人或個人的代理人、使用人以及其它業務人員就其法人或個人的業務實施了違反第93條第3款或者第94條至第97條規定行為之一的，除了對行為人予以處罰以外還對其法人或個人處以各該條規定的罰金。”這里的“對行為人予以處罰”，就是指對法定代表人、法人或個人的代理人、使用人以及其它業務人員等直接責任人員依照第93條至第98條規定的刑罰處罰。在其它各個行政刑法和特別刑法中的“兩罰規定”均是如此。

綜上所述，在韓國的行政刑法與特別刑法中，其不僅對法人組織體的罰金刑是限額罰金刑，即便是對直接責任人員即“行為人”的罰金刑也都是限額罰金刑。不僅如此，在兩罰規定中對“行為人”的刑罰除了其自由刑與自然人犯罪相同之外，其罰金刑也與自然人犯罪是相同的。

四、韓國雙罰制對我國的借鑒意義

韓國的兩罰規定對處罰法人的結構模式是基于個人責任主義的“從屬模式”。依“從屬模式”行為人實施了與單位業務有關的犯罪行為，所以，除了刑罰處罰行為人之外還要對法人進行刑罰處罰。對法人能否以犯罪予以刑罰處罰，要取決于作為行為人的自然人是否已構成犯罪及刑罰處罰。法人所承擔的主要是過失責任即對業務人員選任和監督的不作為責任，只有在個別情況下才承擔從犯的故意責任。實際上“兩罰規定”這種“日本式雙罰制”，是國家在法人的規模及其社會作用遠遠沒有達到如今規模的狀況下，作為一種權宜之計將其設計出來并運用在實踐中的。韓國也并不例外，因為刑法學界的通說和大法院的判例都不承認法人的犯罪能力，刑法典也只規定了自然人犯罪。“兩罰規定”就是在此種法律制度背景下出于規制法人犯罪的必要性及責任分配上的公平性這一刑事政策的考慮不得已采取的立法方式。盡管如此，“兩罰規定”中對直接責任人員，即行為人一律處以與自然人犯罪相同的自由刑和罰金刑。而且‘兩罰規定對法人組織體和直接責任人員規定判處的罰金刑都是限額罰金制，尤其是在重要的經濟法領域對法人組織體本身判處獨立的而且高于行為人的罰金（可以提高至自然人罰金總額的10倍），也沒有像我國雙罰制那樣在絕大多數情況下對法人組織體和直接責任人員規定無限額罰金制（一些經濟犯罪除外）。韓國的雙罰制以此來提高對處罰法人犯罪的綜合效果，進而達到預防與遏制法人犯罪的目的。因而，韓國“兩罰規定”的具體內容無疑對我國具有較大的借鑒意義。

我國的刑法典至1997年10月繼法國的刑法典成為了世界上第二部以自然人與法人作為雙重犯罪主體的刑法典。但是至今還沒有確立一個獨立而完整的法人刑罰體系，而是設置了本文所論及的雙罰制。根據刑法第31條規定可以對法人組織體判處罰金，但是刑法分則對法人組織體都規定了無限額罰金刑。這種罰金刑屬于“絕對不確定的法定刑”，違背了我國刑法第3條規定的罪刑法定主義所要求的明確性原則。“絕對不確定的法定刑”賦予法官過大的自由裁量權，極易導致法官對國家刑罰權的濫用。加之，我國刑法至今尚未規定在罰金刑執行過程中的易科制度（或稱為換刑處分），導致了罰金的執行率偏低。因而我國目前對于法人犯罪的處罰和遏制，實際上主要依賴于雙罰制中對犯罪法人內部直接責任人員的刑罰處罰。從我國幾十年來的刑事司法實踐來看，現行刑法在懲治和預防法人犯罪方面沒有收到應有的社會效果。筆者認為，鑒于我國的現行刑法中絕大多數犯罪的罰金刑屬于無限額罰金刑，首先應當把自然人犯罪的罰金刑從無限額罰金刑改為限額罰金刑，因為無論是韓國的“兩罰規定”，還是我國的雙罰制，一般都把自然人犯罪的罰金刑連帶適用于犯罪法人中的直接責任人員。所以，只要自然人犯罪的罰金刑改變為具體的限額罰金刑，那么法人犯罪中直接責任人員的罰金刑也會隨之改變為具體的限額罰金刑。第二，應當把對法人組織體的無限額罰金刑改為限額罰金刑，對每一個罰金刑設置出其總額的上限及其量刑幅度。同時像韓國“兩罰規定”那樣在食品安全法領域、建筑法領域或環境保護法領域等重要的經濟法領域對法人組織體本身規定獨立而且高于自然人的罰金（可以提高至自然人犯罪罰金總額的10倍）。第三，我國刑法中限額罰金刑除了金額罰金制外還采用了倍數罰金制與比例罰金制。而倍數罰金制與比例罰金制是限額罰金制多樣化的模式，也是我國刑法獨有的罰金制特征。因而在對法人組織體和自然人的無限額罰金刑改為限額罰金刑時，可以采用以金額罰金制、倍數罰金制與比例罰金制三種限額罰金制相結合的模式。