比例原則與刑法基本原則比較研究
——以刑事立法為視角

張祥宇

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□法學研究

比例原則與刑法基本原則比較研究
——以刑事立法為視角

張祥宇

比例原則作為限制國家公權力的重要原則，其主張國家權力的設置與執行應當具有正當的目的，在履行公權力之時，要盡可能減少對公民權利的限制。然而，作為限制國家權力的重要武器，其在刑事立法與司法過程中，并未得到應有的關注。通過對比例原則與刑法基本原則之間的比較，比例原則無論是立法還是在司法過程中，無論是整體上的公正還是在實現個案正義上都應當具有更為重要、更為全面的作用。

比例原則；刑法基本原則；國家公權力

隨著法治建設的不斷完善，對于公權力的限制與公民權利的保護逐漸成為檢驗法治建設成果的重點。法治不僅僅意味依法治國、權力的分立與制衡，還包括對于國家權力與個人權利的分配。“比例原則基于對國家權力有度控制的考慮，設定國家行為干預人民權益的界限，要求國家權力行使的目的和實施手段之間的比例相稱，力圖尋求公共權力與公民權利之間微妙而理性的平衡，完成對法律內在合理性的追求”。[1]51刑法領域中最主要的問題就是國家權力機關及國家司法機關如何行使立法權與司法權的問題。作為國家重要的權力，刑事立法權與刑事司法權力的行使同樣會涉及到其權力行使的正當性問題。但是，就我國目前情況而言，比例原則并未在刑法領域中得到應有的重視。刑法作為規制社會秩序的重要武器，其行使不當必然導致公民人身權利、財產權利遭受重大的損失。因此，筆者認為，將比例原則引入刑事立法領域與刑事司法領域具有重大的理論意義與現實意義。

目前，我國對于比例原則在刑法領域中的研究較為匱乏，大多數只是將比例原則作為一個具體的刑事法律制度的支持性依據。例如，正當防衛制度、緊急避險等。刑法領域缺乏對比例原則正面的研究。貝卡利亞認為：“人類的越軌行為可以依據其程度的不同而區分為不同種類，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義的行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列。”[2]從貝卡利亞對于越軌行為的分類可以看出，犯罪行為是嚴重侵害社會利益的行為。因此，在立法上應當嚴格確定哪些行為應當被確定為犯罪行為，立法上的恣意與司法權的濫用都將嚴重地侵犯公民的基本權利。由于比例原則在刑法領域研究的匱乏，對于比例原則的研究具有廣闊的空間與必要性。

一、刑法領域對比例原則缺乏必要的關注

（一）比例原則及刑法領域對其研究的匱乏

“公法上比例原則的作用就是在于規制公權力行使的手段與方法，引導國家機關妥善、審慎地行使國家公權力，除必須是能達到公益目的的手段外，還要選擇對公民權利造成損害或限制最小的手段，而且這種造成損害的手段要與目的達成后，所獲得的利益處于均衡的狀態”。[3]16比例原則由以下三個原則構成：（1）適當性原則，即為達到期望的目的而采用的手段是適當的，也包含目的的正當性。（2）最小損害原則，也稱必要性原則，其主張為實現目標所使用的手段必須是相比較其他方法來說損害最小的。（3）狹義的比例原則，即要求對于法律所規制的各方利益關系進行權衡，選擇更值得保護的利益。

我國刑法領域對于比例原則研究匱乏的體現：

1.對比例原則的理解過于狹義

現有的刑法領域中關于比例原則的研究基本上是圍繞狹義的比例原則這個角度。例如，刑法中關于緊急避險的規定。“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，換言之，即便是在緊急狀態下實施的避險行為，其所引起的損害也不能超出必要的限度，否則，就不能成立緊急避險”。[4]顯然，在刑法領域，其研究主要針對的是狹義的比例原則，而缺乏對于適當性原則與最小損害原則的研究與探討。

2.現有研究缺乏系統性

如前所述，比例原則作為公法領域的最高指導原則，其在多個層面影響著法律的制定與實施。因此，對于其研究應當具有一定的體系性。而現有的刑法研究只是為了給說明具體問題的主張尋找一個支持性的理由。例如，在緊急避險中說明權衡價值的問題時，一些學者主張緊急避險行為所保護的利益要多于由此行為造成的損害。在這一點上，學者對于避險限度的主張是依據比例原則，但并不是主張因為存在比例原則而使得緊急避險獲得收益要超過造成的損失。這個思維方式同樣說明現有刑法領域對于比例原則的忽略。

3.刑法領域研究中并未將比例原則放在一個應有的高度

比例原則與刑法基本原則的關系，就如同刑法與憲法的關系。比例原則作為一項重要的憲法原則，其在效力上當然高于刑法的基本原則。這是從形式上對于比例原則與刑法基本原則關系的理解。實質的角度，比例原則要求目的的正當性，而刑法基本理論則受制于罪刑法定原則，對于行為人的處罰要基于事先的法律規定。但是，事先的法律規定如果沒有遵循目的的正當性，那么這樣的法律不值得去遵守。因此，對于比例原則的關注關系到刑法設置、刑法解釋、刑法執行的全部過程，對于比例原則理應有足夠的重視。

（二）刑法領域關注比例原則的理由

1.比例原則是公法領域的基本原則

“古羅馬法學家烏爾比安將公法界定為有關國家利益的法律，而將私法界定為有關個人利益的法律。現代法學一般認為，凡涉及公共權力、公共關系、公共利益和上下級關系、管理關系的法，即為公法，如行政法、刑法、訴訟法”。[5]比例原則作為公法上的基本原則，其主張對于公民權利之保障，使其免于遭受公權力行使之時對于其權利的損害。而刑法作為公法之一，也同樣需要比例原則之限制。

2.刑罰權是國家權力的重要組成部分

“所謂刑罰權，是指國家能夠處罰犯罪者的權限”。[6]刑罰權作為國家權力的重要組成部分，其行使會給行為人的權利造成重大的影響，其運用得當會保障公民權利免受犯罪行為的侵害，其濫用刑罰權則會使行為人承擔嚴重的法律后果，即其可能遭受財產損失、監禁甚至是剝奪生命權。因此，刑罰權的發動是否合理，關系到社會秩序的穩定、國家的穩定與安寧。對于刑罰權限制是必要的，而比例原則則是限制國家權力行使的重要原則。因此，比例原則在刑法領域中適用是必要的。

3.指導刑法領域的基本原則是比例原則

刑法三大基本原則包括，罪刑法定原則、罪責刑相適應原則與法律面前人人平等原則。其中，罪刑法定原則要求對于行為人是否構成犯罪的判斷，要基于刑法典的明確規定，而對于刑法典上各個分則罪名則是基于立法產生的，立法具有一定的目的，其僅僅將應當由刑法進行規制的重要的法益納入刑法規制范圍，其刑罰范圍應當具有適當性與合理的目的性。而比例原則則要求公權力的行使要具有正當的目的性并且其行使要建立在一個沒有限制公民合理權利的基礎之上，在這一點上，罪刑法定原則可以視為比例原則在刑法領域的體現。

“被法治國家奉行的‘罪行相適應原則’就體現了比例原則所蘊含的平衡思想。罪行相適應是適當性的要求，而如何具體計算刑罰的量是適當性要求的核心內容，換句話說，就是要求懲罰所帶來的損失與違法行為所致的獲利之間有適當的比例關系，即懲罰與侵害之間要有一個合適的比例”。[3]17-18罪行相適應原則要求設置的刑罰與行為人犯罪的性質、情節、結果等相一致，體現“重罪重罰，輕罪輕罰”的思想，其要求刑罰與行為的性質之間呈比例關系。也可以說，罪行相適應原則也是比例原則在刑法領域中的一個體現。

綜上所述，刑法領域中應當重視對比例原則的研究，其作為公法上的基本指導原則，同樣在刑法領域充當重要的角色。刑罰權是一把雙刃劍，其適當地行使會為社會的穩定做出貢獻，如其不能適當地處理，將同犯罪行為一樣甚至比犯罪行為帶來的損害還要大。

二、比例原則與刑法基本原則在立法過程中的比較

我國刑法領域的三大基本原則中最具影響力的就是罪刑法定原則。筆者認為，罪刑法定原則在刑事立法所起到的作用并不明顯，針對其對立法過程指導性不足的缺點，應當將比例原則引入刑事立法過程中。前文對于刑法基本原則與比例原則之間的關系已經做出一個概括性的描述，即比例原則的效力要高于罪刑法定原則。這是一個法律位階上的區分，其不足以明顯說明比例原則的重要性。要理解比例原則的重要性需從實質上比較其與罪刑法定原則之間的區分。本部分主要從立法的角度對二者的作用進行比較。

（一）比例原則與罪刑法定原則的比較

1.從是否影響立法的角度比較比例原則與罪刑法定原則

正當的法律制定出來以后，其以兩種方式存在于社會之中。其一，以法律的形式存在。即法律制定的適格主體以法定的權限及法定的程序制定出來，對于公眾具有普遍的約束力。其二，以正當、合理的目的而存在，反應出對于公平、正義普遍的、一致的認同。

在刑法領域中，罪刑法定原則作為基本原則，其與比例原則的相同點在于，罪刑法定原則也是對于刑罰權行使的限制，其經典的表述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，對于某一行為人的行為，其是否構成犯罪，要看是否有刑法條文的明文規定，不能依據沒有事先明文規定的規范對于行為人進行刑事處罰。因此，對于行為認定進行處罰要依據刑法典的事先規定，而罪刑法定原則依據的是事先的立法，有立法才有罪刑法定原則。沒有事先的立法活動就沒有罪刑法定原則。從立法過程上來講，罪刑法定原則并不是指導立法的原則，在刑事立法的過程中，罪刑法定原則對于立法過程并無重大的影響，其只是在之后的刑事司法過程對司法權進行限制的原則，其限制只是形式上的限制。

比例原則主張目的的正當性、最小損害與價值權衡，在刑事立法過程中，比例原則對于立法權的限制作用則具有重大的意義。“適當性是欲達成目的與實現目的所采用手段之間的對稱關系；必要性是指在存在多種實現目的的手段中，以什么標準來選擇的問題，而均衡性則表明當國家公共利益和公民個人自由發生沖突之時，應如何權衡的問題”。[7]比例原則對于公權力的限制首先就是對其立法權的限制，立法的本質，就是將實質上的正義用來規制現實社會，使正義的光芒照耀在現實社會之中。顯然，比例原則就是在立法過程中進行篩選的指導原則，其要求將具有正當目的、具有社會普遍認可的關于公正的每一條規范納入法律所調整的范圍。因此，比例原則對于立法活動會產生重大影響，在刑事立法過程中，要依據比例原則進行這樣的判斷，即某一法益是否應當納入刑法中進行保護，如果某一行為侵害了該項法益，將要進行何種處罰、處罰的程度如何，這些問題都是比例原則的指導作用應當體現的領域。因此，從整體上來看，應當遵循這樣的形式順序，即首先要依據比例原則確定何種法益需刑法進行規制，確定刑事法律的規制范圍。其次，通過立法程序將經過比例原則篩選過并且需要刑法保護的法益制定出來，即法律制定。最后，罪刑法定原則對于刑事司法或刑事法律解釋過程中依據比例原則對于個案的判決進行抉擇。

在此，必須明確一點，筆者認為，罪刑法定原則對于刑事立法并不具有指導作用，具體理由將在下文進行闡述。法律從制定到執行的過程中，比例原則影響作用是多重的。僅就這一部分的闡述，可以看出，比例原則對于刑事立法的作用要遠遠大于罪刑法定原則。因此，刑法領域應當重點關注比例原則。立法是法律規制的始端，缺乏對立法的關注，何談法治？沒有一個限制公權力行使的原則對立法過程進行必要的限制，必然會導致公權力對公民權利的擠壓。

2.從實質的角度比較比例原則與罪刑法定原則

比例原則與罪刑法定原則就是實質正義與形式正義的關系。筆者認為，罪刑法定原則對于刑事立法并不具有指導性作用，其主要的作用在于刑事司法過程。

罪刑法定原則的經典表述為法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，也就是說對于行為人是否構成犯罪要依據法律的明文規定，只有法律明文規定為犯罪的行為，才能認定為犯罪。以上經典表述可以做出這樣的理解，法律的存在是一種形式上與實質上的存在，形式上的表述也就是法律的事先規定。例如，刑法規定禁止殺人，否則就應當承擔刑事責任。這個規定對司法人員的指導就是，由于法律對這一類行為的禁止。因此，只要行為人實施這一類行為就要因此而承擔刑事責任。有些學者認為，罪刑法定原則具有立法的指導作用，其根據在于廢除類推制度，“最為突出的表現就是取消了1979年刑法典所規定的沿用了近18年的類推制度。類推是對刑法沒有明文規定的犯罪行為，比照刑法最類似的條文進行定罪處罰，該制度實質上是允許司法侵入立法領域進行法外制裁”。[8]針對以上主張，筆者認為，對于類推制度的廢除并非是罪刑法定原則在立法方面的體現，而是對司法過程中濫用司法解釋權的限制。類推是相對于演繹推理的一種推理方式，是對于如何適用法律規則的方法，在我國司法機關并不具有立法權，其對于個案的判決要絕對地服從現有的法律規定。因此，可以說以上主張的依據并不具有合理性，并不足以說明罪刑法定原則具有立法上的指導性。另外，對于類推制度的例外條款，即允許有利于被告人的類推，罪刑法定原則被稱為“犯罪人的大憲章”，體現了對于犯罪人的保護，而有利于被告人的類推是其對于犯罪人保護的一種體現。司法過程是能動地發現立法目的的過程，其要發掘的是立法上的正當目的，在這個過程中比例原則和罪刑法定原則都是具有指導性作用的，而罪刑法定原則的作用體現在形式上，比例原則的作用體現在實質上。

在英美法系國家，為了實現個案的正義，如果適用某個現有的規范可能導致不可容忍的結果，法官可以拒絕適用以前的判例，即推翻先例，而形成新的判例。在這個過程中，法官形成新的判例的原因，可能是法律的滯后或者社會的變化產生價值觀的變化等原因，其推翻先例，適用新的判例是基于實質上的判斷，其所追尋的是對于現實社會中最為合理、最為公平以及具有正當目的的規則，這是一個立法的過程，是一個搜尋正當目的規則的過程。而在這個過程中，比例原則的作用將凸顯出來，只有具有正當目的的規則才能被納入法律體系中。在我國，也是同樣的道理，當一項規則必須納入現有的法律體系時，要對該規則進行實質性的審查，要依據比例原則的正當目的原則對社會規范進行篩選，那些對維護社會秩序所必需的正當規則當然應當納入我國法律體系之中。例如，我國刑法修正案八將危險駕駛罪納入我國刑法體系中，其針對的是醉酒駕車以及在公共交通道路上追逐競駛的行為。由于經濟的發展，人們的生活水平不斷提高，機動車的持有量也大幅度提高，機動車在給人們帶來方便的同時，也給公民的生活帶來危險，而醉酒、追逐競駛的方式使用機動車更是加大了這種危險，使用這種方式進行駕駛顯然是在漠視人民的身體健康及社會共同利益。因此，將其納入刑法規制范圍是具有正當的目的性。對于所保護法益的選擇、對行為的禁止，比例原則以其先天的優勢在這個過程中起到關鍵的作用，而罪刑法定原則則是在比例原則所確定的正當目的的基礎上對違反此項規定進行司法認定。

（二）比例原則與罪行相適應原則的比較

我國刑法第五條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”從我國刑法的規定來看，罪行相適應原則應當是刑法的適用原則，即在司法領域中的原則，是刑罰確定之時的原則。我國刑法學者陳興良教授認為：“作為指導法定刑設置的立法原則，罪行均衡原則要求立法者根據犯罪的嚴重程度來相應地設定法定刑，對較重的犯罪設置較重的刑罰，對較輕的犯罪設置較輕的刑罰。”[9]罪行相適應原則確實在權衡不同的行為的危害程度與比例原則具有相似性，但筆者認為，罪行相適應原則應當屬于比例原則在刑法領域應用的具體化，其主張只是比例原則的一方面體現，其考慮的是法益與法益之間、行為與行為之間的權衡，根據法益的不同和侵害程度的不同來確定不同的處罰標準，在這一方面，罪行相適應原則確實可在一定程度上對立法產生一定的作用，但卻并非立法的全部。刑事立法首先要確定一個刑法的規制范圍，即對行為違法程度的定性。另一方面，要確定一個行為與行為之間不同的處罰力度。顯然，罪行相適應原則只是在確定處以何種刑罰的正當性問題上產生作用，其在選擇保護法益的正當性，即尋找一個正當性的處罰范圍上是無能為力的。

從法律效力位階上來講，比例原則是一個限制公權力的憲法原則，而罪行相適應原則則是一個部門法基本原則。因此，從法律效力上來講，罪行相適應原則的效力低于比例原則。可以做出這樣的理解，就是罪行相適應原則是比例原則在刑法領域的進一步具體化。罪行相適應原則在立法過程中確實起到一定的指導作用，但并不全面。而比例原則則是在一個全面而又系統的基礎上指導著刑事立法。

三、比例原則在刑事立法過程中的意義

（一）比例原則主張的目的正當性符合刑事立法的實質要求

刑事立法應當符合社會公眾對于公正的一致性標準。“刑罰是所有法律制裁中最為嚴厲的，關系到對人的生命的剝奪，因此公正性更為重要，更值得我們倡導和珍重”。[10]刑法注重對重要法益的保護，何為重要法益的標準應當由當時社會普遍的社會價值觀所決定，而普遍的社會價值觀其實是一個空虛的概念，其與富勒所提到的“愿望的道德”具有一定的相似性。“為了判斷人類行為中哪些是壞的方面，我們必須知道什么是完美的。每一項行動都必須根據它對完美生活的貢獻來得到裁斷。如果沒有一幅關于人類生存之理想狀態的圖畫擺在我們面前，我們就既沒有標準來確定義務，也沒有標準來為人類能力之表現開辟道路”。[11]對于人類普遍的共識的確定是困難的，但卻是不得不去做的事情，只有實現這種普遍的共識，才能確定正義是否實現。筆者認為，對普遍共識的追尋過程中，雖然最終我們不可能十分確定它是什么模樣，但最起碼我們可能發掘面對完美的狀態，做什么是壞的，是破壞這種完美狀態的。

比例原則主張目的的正當性，即為實現某個正當的目標而實行的手段也是正當的，相比較目的的正當性，比例原則更加強調手段的正當性。刑法作為規制社會的手段，其禁止一定的行為就意味著公民喪失實施某一行為的自由。不當的刑法處罰范圍就是對公民自由的限制。例如，我國刑法規定禁止內幕交易行為，即能夠獲得內幕信息的人通過內幕信息進行交易而獲得超額收益的行為。此罪名設置的目的在于通過維護市場交易的平等地位，最終實現金融市場的穩定。但這并不意味著獲得內幕信息的人員不得進行股票、期貨交易，如果內幕信息持有人并沒有利用內幕信息而進行股票、期貨買賣行為，其行為就沒有侵犯刑法所保護之法益，刑法自然也不應當對其行為進行限制。

（二）比例原則納入刑事立法過程中應以最小的利益獲得最大的收益

比例原則主張不僅僅要實現期望的目標，而且要以對其他利益造成最小損失的方式來實現期望的目標。這是比例原則中必要性原則的主要主張。“必要性原則是指達到目的的諸手段中，選擇其之于人民權利最小侵害的手段，即最溫和的手段，它是妥當性原則的后續行為，亦即在相同目的下，手段和手段間的比較選擇”。[1]60刑法制定的目的就是要使社會能夠維持一定的穩定狀態，為了實現這一狀態，刑法將嚴重侵害社會重大法益行為予以禁止。例如，刑法規定禁止行為人實施搶劫行為，搶劫罪所保護的法益是一種復合型法益，既包括公民的人身權利也包括公民的財產權利。如果不對這種行為加以限制，會導致社會的混亂。因此，對于搶劫行為必須予以禁止。但是，刑法的作用并非無限的，有些行為如果通過行政處罰即可限制的情況下，就沒有必要再通過刑罰的方法進行處罰，刑法具有最后性。相對于刑事處罰而言，行政處罰意味著更低的社會成本和更為輕緩的處罰力度。從成本效益的角度來講，對于一些輕微的違法行為，以行政處罰取代刑事處罰更能體現一種節約型、人權保護型的特點。

比例原則運用到刑事立法領域，可以通過價值的權衡，確定一個維護社會秩序所必要的處罰范圍，納入處罰范圍的行為，通過刑罰進行處罰；在此范圍之外的行為，則通過使其承擔刑事責任或行政責任進行處罰。比例原則運用到立法過程中可以進行更好的資源配置，以最低的成本來支持社會的有效運轉。

（三）比例原則能夠通過價值的權衡確定刑法的處罰范圍與處罰力度

比例原則的三個子原則之間存在相互的交叉，筆者在談論比例原則之于刑事立法過程這一部分，正是圍繞這三個子原則進行的。在確定刑法處罰的范圍時，比例原則通過對社會公正、維護社會秩序必要的條件、正當的目的與人權的保護等方面的研究，全面而系統地指導刑事立法工作。影響一個國家刑事立法范圍的因素有很多，這些因素包括道德、社會的變遷、歷史及社會福祉，這些因素都單獨或聯合起來對刑事立法的范圍產生影響。而比例原則則是通過對這些因素的研究，確定一個最為合適的范圍作為立法的范圍。在這個過程中，立法的各個影響因素的價值取向是相同的。此時，立法者應當沿著這個相同的取向來確定范圍；有時，各個影響因素的價值取向是存在沖突的。此時，就需要立法者進行價值的權衡，來確定一個相比較而言更為正確的范圍。

立法過程中，在確定處罰的力度時，應當根據比例原則對各法益之于社會的重要程度，或者根據行為對于法益的侵害程度等進行判斷來處以何種刑罰。在這一點上，比例原則的主張與罪行相適應的主張具有一致性。但是，比例原則更強調在立法中的價值判斷，而罪行相適應更強調在司法過程中的作用。理由在于，罪行相適應強調對于行為判處何種刑罰要根據犯罪行為的性質、情節等因素進行綜合的判斷；而比例原則則是通過某一類的行為對社會的危害程度而確定一定的刑罰，這是一個立法過程，是一個實現確定的活動。例如，對搶劫罪和搶奪罪的立法設置，通過這兩類罪行在社會利益侵害程度上進行比較。顯然，搶劫罪的社會危害性要遠遠超過搶奪罪。通過立法者的價值權衡，通常會對搶劫罪設置更為嚴苛的法定刑，這是通過比例原則進行價值分析與權衡的結果。比例原則在立法過程中的作用僅僅體現在確定處罰的范圍，還表現于對處罰力度的確定。因此，可以說比例原則在立法過程中具有重大的指導意義。

四、結論

比例原則的基本精神就是限制國家的公權力從而保障公民的自由，其限制公權力的行使并主張公權力行使的手段與目的的正當性。在刑法領域，以往很少在理論及實踐中對比例原則進行必要的關注，這致使在刑事立法與司法領域缺乏一個基礎性的正當性支持。筆者認為，應當將比例原則納入現有的刑法體系中以指導立法與司法實踐，在一個尋求目的正當性的領域中，既做到目的的正當性，又能夠兼顧手段的正當性，從而將刑事領域對公民權利侵害的風險降到最低。

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【責任編輯王坤】

A Comparative Study between Proportion Principle and Basic Principles of Criminal Law——In the Perspective of Criminal Legislation

Zhang Xiangyu
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The principle of proportion，as an important principle of limitation of state public power，the assertion of state power setting and implementation should have a legitimate purpose.At the time of fulfillment of public authority，we must minimize the restrictions on the rights of citizens.However，as an important weapon to limit state power，its criminal legislation and judicial process has not been given due to attention.Through the comparison between the proportion principle and the basic principle of criminal law，the proportion principle in the process of legislation or in the judicatory，the fairness in terms of a whole or in achieving justice cases should have a more important and comprehensive role.

Proportion principle；Basic principle of criminal law；State public power

D924

A

1009-5101（2016）01-0067-06

2015-10-15

張祥宇，中國政法大學刑法學專業博士研究生，主要從事刑法學研究。（北京100088）