企業(yè)家賄賂犯罪刑事治理對策研究

張繼偉　趙宏軒

摘 要 伴隨著改革開放與市場經濟建設，無論是國營企業(yè)還是民營企業(yè)都實現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。國營企業(yè)在重要行業(yè)部門的控制力不斷增強，民營企業(yè)則實現(xiàn)了資本的迅速積累，其市場競爭力和企業(yè)治理水平都得到了提高。然而近年來，企業(yè)家賄賂犯罪形勢日益嚴峻，雖然國營企業(yè)家與民營企業(yè)家在賄賂犯罪的行為方式有明顯的不同，但是二者都正在逐漸形成非制度性的犯罪規(guī)則。因此，本文認為應當重視企業(yè)家賄賂犯罪對我國社會和經濟發(fā)展的現(xiàn)實危害。通過構建合理的國企民企關系，完善刑事立法司法制度，推動企業(yè)治理結構的現(xiàn)代化，實現(xiàn)對企業(yè)家賄賂犯罪的預防。這是推動我國全面深化反腐工作的要求，也是實現(xiàn)反腐一體化，反腐工作與國際接軌的要求。同時，治理企業(yè)家賄賂犯罪，對企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展及市場經濟法治化建設具有重要的推動作用。

關鍵詞 企業(yè)家 賄賂 刑事治理

作者簡介：張繼偉，北京師范大學法學院博士研究生，法學博士；趙宏軒，北京市京悅律師事務所律師。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.233

目前我國正處于以經濟建設為中心的發(fā)展階段，社會主義市場經濟體制的建立無疑為實現(xiàn)經濟高速發(fā)展提供了重要基礎。企業(yè)是現(xiàn)代市場中最基本單位，企業(yè)的發(fā)展狀況直接關系到一國的經濟發(fā)展。市場發(fā)展造就了企業(yè)家精英群體，企業(yè)家作為企業(yè)的精英和企業(yè)經營權的實際控制者，其行為直接決定企業(yè)的未來發(fā)展命運，也對市場經濟的發(fā)展水平產生重要影響。在為企業(yè)取得輝煌成就的同時，企業(yè)家在經濟發(fā)展中出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象也日益受到社會的關注，不但數量不斷增加，其犯罪方式、犯罪金額也呈現(xiàn)不斷增長趨勢。而根據《2010年中國企業(yè)家犯罪報告》所做的統(tǒng)計，涉案的36名國有企業(yè)家人均涉案金額達957萬元。如此高的犯罪數額反映了這樣一個事實，企業(yè)家在市場經濟中所處的地位決定了企業(yè)家一旦選擇犯罪，其對企業(yè)和社會所造成的社會危害將遠遠超過其他一般企業(yè)成員。因此，企業(yè)家犯罪已經成為我國刻不容緩、亟需解決的問題。企業(yè)家賄賂犯罪屬于企業(yè)家犯罪的典型犯罪類型，根據北師大中國企業(yè)家犯罪預防中心發(fā)布的《2014中國企業(yè)家犯罪報告》數據表明，企業(yè)家賄賂犯罪占企業(yè)家犯罪總數的16.9%，已經成為企業(yè)家的高發(fā)的犯罪類型。

因此，應當重視企業(yè)家賄賂犯罪對我國社會和經濟發(fā)展的現(xiàn)實危害。通過構建合理的國企民企關系，完善刑事立法司法制度，推動企業(yè)治理結構的現(xiàn)代化，實現(xiàn)對企業(yè)家賄賂犯罪的預防。這是推動我國全面深化反腐工作的要求，也是實現(xiàn)反腐一體化，反腐工作與國際接軌的要求。同時，治理企業(yè)家賄賂犯罪，對企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展及市場經濟法治化建設具有重要的推動作用。

一、企業(yè)家賄賂犯罪概述

企業(yè)家賄賂犯罪主要具有兩個層次的涵義，一是犯罪的主體是企業(yè)家，二是犯罪的行為屬于賄賂行為。企業(yè)家即在現(xiàn)代企業(yè)中掌控一定資源，同時能夠對企業(yè)的經營、決策產生重大影響的人，而賄賂行為則指行賄和受賄的行為。但是只通過字面意思，將企業(yè)家賄賂犯罪理解為某種具有特殊身份的人所犯行賄和受賄行為則是不準確的，未能夠把握企業(yè)家犯罪的內涵。

（一）企業(yè)家賄賂犯罪與特定的經營活動相關聯(lián)

企業(yè)家的賄賂行為必須與企業(yè)的經營活動相關，至于賄賂的目的在于謀求企業(yè)利益還是個人利益在所不問。企業(yè)家賄賂犯罪首先是以犯罪主體特殊身份為特征的犯罪，犯罪的產生與認定都離不開其對企業(yè)經營權的控制。而據上文論述，企業(yè)家的身份特征是通過其對企業(yè)經營權的支配而確認的，因此，企業(yè)家賄賂犯罪應當被補充為“具有企業(yè)經營決策權的企業(yè)家在企業(yè)經營活動中所實施的賄賂犯罪”。但是，是否企業(yè)經營活動中的賄賂行為都能被認定為企業(yè)家賄賂行為？本文認為，對于企業(yè)的經營活動應當做進一步的區(qū)分。企業(yè)的經營活動可以劃分為：（1）外部經營活動，包括企業(yè)以市場為導向的生產活動、銷售活動以及供應活動，同時還包括企業(yè)稅務管理活動，與企業(yè)財務活動相結合向政府及時繳納稅款；（2）內部經營活動，包括維系企業(yè)內部運作的人力資源管理、財務管理等活動。僅從企業(yè)家身份概念出發(fā)無法區(qū)分企業(yè)內部經營行為與外部經營行為，企業(yè)家賄賂犯罪的概念應當被做第二次補充：“企業(yè)家在企業(yè)外部經營活動中所實施的賄賂犯罪行為”，換言之，即企業(yè)家在市場資源分配過程中所實施的賄賂犯罪行為。

具體而言，企業(yè)家賄賂犯罪行為劃分為企業(yè)家的行賄行為與受賄行為，企業(yè)家行賄行為主要指企業(yè)家為了向掌握市場資源分配權的個人或單位行為，以換取某種市場資源的控制權，最典型的如企業(yè)家通過對稅務機關工作人員行賄，以獲得稅務減免的資格；企業(yè)家受賄行為則指企業(yè)家掌控某種市場資源，通過尋租的方式實現(xiàn)權錢交易，最典型的如國企企業(yè)家掌握物資采購的決定權，通過收受賄賂最終確定中標企業(yè)的行為。實際上，企業(yè)家賄賂犯罪類型與當前市場經濟中所存在的“尋租”類型基本相似，基本屬于“權錢交易”的類型。但是目前出現(xiàn)了新型的企業(yè)家犯罪類型，打破了原有的“尋租”型賄賂腐敗模式。

（二）我國目前企業(yè)家賄賂犯罪的基本態(tài)勢

筆者以2013年12月1日為起始時間，以2104年11月30日為截至時間，以北師大中國企業(yè)家犯罪預防中心發(fā)布的《2014中國企業(yè)家犯罪報告》中所選取的657例企業(yè)家犯罪案例為總體樣本，從中依照受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作行賄罪四種罪名，從總體樣本中共選取111例作為樣本對企業(yè)家賄賂犯罪進行了分析。

樣本涉嫌企業(yè)家賄賂犯罪案例個數111例，樣本總數案件總數的16.89%，其中涉及國有企業(yè)家案例56例，占案例總數50.45%，涉嫌民營企業(yè)家案例55例，占案例總數40.55%（見表1）。在選取的111個案例中，涉案總人數119人，其中涉及賄賂犯罪國有企業(yè)家58人，占總犯罪人數48.74%，民營企業(yè)家61人，占總犯罪人數51.26%。

第一，在涉嫌賄賂犯罪企業(yè)家的性別方面，根據能夠統(tǒng)計的數據表明，涉嫌賄賂犯罪的男性企業(yè)家占90.48%，犯罪的女性犯罪企業(yè)家占9.52%。國營企業(yè)家中女性所占比例相對較低，為5.00%，相比之下，民營企業(yè)家中女性所占比例較高，為13.64%。

第二，在涉嫌賄賂犯罪企業(yè)家年齡特征方面，民營企業(yè)家和國有企業(yè)家犯罪的第一高發(fā)年齡都集中在40-49歲的年齡段，次高發(fā)年齡也都集中在50-59歲的年齡段，但是在剩下的年齡階段，國營企業(yè)家分布較為平均，均為2人，而民營企業(yè)家則在30-39歲的年齡段人數明顯高于30歲以下，60歲及以上的年齡段人數。

第三，在涉嫌賄賂犯罪企業(yè)家受教育程度上，總體上國有企業(yè)家的受教育程度要明顯高于民營企業(yè)家，其中大學（大專）以上學歷占國營企業(yè)家80.77%，遠高于民營企業(yè)家45.56%的比例。雙方形成鮮明對比的還在初中程度教育的分布上，國營企業(yè)家沒有1個人是初中教育程度，初中教育程度則占據民營企業(yè)家36.36%的比例。

第四，在涉嫌賄賂犯罪企業(yè)家的職務特征方面，董事長、總經理或法定代表人占總共占35.48%，其他部門負責人作為集合體，占總人數38.71%。與國營企業(yè)家相比，民營企業(yè)家的“一把手”犯罪現(xiàn)象更為突出，董事長、總經理或法定代表人占民營企業(yè)家總數39.73%，而相比之下，國營企業(yè)家只占據29.41%。這反映了對于國營企業(yè)家，政府的反腐政策已經獲得了成效，而對于民營企業(yè)家“一把手”腐敗的治理，還未能顯現(xiàn)出效果。此外，其他部門負責人占據國營企業(yè)家涉案人員職位49.02%，在一定程度上反映了國營企業(yè)家的賄賂犯罪現(xiàn)象發(fā)生在企業(yè)的諸多關鍵領域，需要進一步加強對企業(yè)生產經營各個環(huán)節(jié)的反賄賂力度。

第五，在涉嫌賄賂犯罪企業(yè)家共同犯罪情況方面，在111例案件中，只有3例涉嫌共同犯罪，因此企業(yè)家賄賂犯罪還是屬于犯罪行為相對隱蔽的犯罪，一般行為人不希望他人知曉自己的行賄或受賄行為，單獨犯罪占了絕對數。

（三）企業(yè)家賄賂犯罪刑法適用特征

1.具體的罪名：

在111個涉嫌企業(yè)家賄賂犯罪的案例中，主要包括三種具體罪名，行賄罪（20例），占總案件數18.02%，受賄罪（57例），占總案件數51.35%，非國家工作人員受賄罪（34例），占總案件數30.63%。國營企業(yè)中共涉嫌企業(yè)家賄賂犯罪56例，其中涉嫌行賄罪2例，占總數3.75%，受賄罪51例，占總數91.07%，非國家工作人員受賄罪3例，占總數5.36%。民營企業(yè)中共涉嫌企業(yè)家賄賂犯罪55例，其中涉嫌行賄罪18例，占總數32.73，受賄罪6例，占總數10.91%，非國家工作人員受賄罪31例，占總數56.36%。

2.基本結論：

第一，在企業(yè)家賄賂犯罪所涉及的罪名中，國營企業(yè)家受賄罪所占比例最高，而在民營企業(yè)家所涉嫌罪名中，非國家工作人員受賄罪所占比例最高，行賄罪其次，二者差異并不大。這種罪名的分布體現(xiàn)了在國營企業(yè)家賄賂犯罪中，仍然是以吸收型腐敗為主，而在民營企業(yè)家賄賂犯罪中，吸收型腐敗占據了主導地位。但本文假設，這種主導地位是與我國對行賄犯罪處罰較為寬松造成的，導致許多民營企業(yè)家行賄犯罪未能被追訴。

第二，在具體的主刑適用上，無論是國營企業(yè)家還是民營企業(yè)家都以有期徒刑為主，二者在免于刑事處罰、無期徒刑的分布差異很小。

第三，在罰金刑的適用情況上，只有4名賄賂犯罪企業(yè)家被適用了罰金刑，反映出我國對賄賂犯罪更偏向自由刑的適用，財產刑適用較少。

第四，在沒收財產的適用情況上，受賄罪被判處沒收財產的涉案人數最多，相比之下，民營企業(yè)家整體被判處沒收財產的數量很少。

第五，在受賄企業(yè)家有期徒刑的分布上，民營企業(yè)家大多被判處五年以下有期徒刑，而國營企業(yè)家五年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑人數都比較多，二者人數也幾乎相等。而對于總人數而言，被判處五年以下有期徒刑企業(yè)家占比例最高，為70.10%。

第六，對于犯罪數額與刑罰關系，能夠直觀的認識到在犯罪數額相同的情況下，國家對非國家工作人員受賄罪處罰最輕，而受賄罪的處罰又高于行賄罪。數據所反映的基本上與我國在賄賂犯罪中，重視對國家公務人員處罰、重視對受賄行為的處罰的立法理念與司法理念相一致。

二、中外企業(yè)家賄賂犯罪立法比較研究

（一）中外企業(yè)家賄賂犯罪立法模式比較

對于國外企業(yè)家賄賂犯罪立法，可以分為對業(yè)務型商業(yè)賄賂的立法，對公務型商業(yè)賄賂的立法與有關公務員本身的立法。對于公務型賄賂犯罪，“大多數擁有刑法典的國家都規(guī)定了公務型賄賂犯罪，所不同的只是有的國家除此之外還有專門的反腐敗法。”對于業(yè)務型賄賂，各國主要采取兩種立法模式：一是統(tǒng)一刑法典模式。對于大陸法系國家，由于形成了完備的以刑法典為核心的刑法體系，對業(yè)務型賄賂多采取刑法典立法規(guī)定的方式，如《德國刑法典》第299條規(guī)定：“行為人作為業(yè)務性經營單位的職員或者代理人在業(yè)務交往中作為他在涉及商品或者職業(yè)性服務時，在競爭中以不正當的方式優(yōu)待他人的回報為自己或者第三者要求，被約定或者接受某種利益的，處三年以下的自由刑或者金錢刑。”但其中也不乏以刑法典為主，附屬刑法補充規(guī)定的情況；二是采取附屬刑法立法模式。英美法系國家通常選擇將業(yè)務型商業(yè)賄賂分散規(guī)定在某些相關法律中，或者制定專業(yè)的反腐敗法律予以規(guī)定。如1977年美國《海外腐敗行為法》，新加坡制定的《預防腐敗法》等。

我國企業(yè)家賄賂犯罪比較特殊，既包括國有企業(yè)家的賄賂犯罪，同時還包括民營企業(yè)家的賄賂犯罪行為，由于國外沒有國有企業(yè)的概念，只能將國有企業(yè)家認定為國家公務人員賄賂犯罪。而對于民營企業(yè)家賄賂犯罪，則與國外規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪相對應，但是又不完全等同，由于企業(yè)家屬于企業(yè)中的精英團體，其賄賂行為并不等同企業(yè)中一般工作人員的商務賄賂行為。我國關于企業(yè)家賄賂犯罪采取統(tǒng)一刑法典的模式加以規(guī)定，主要規(guī)定在第三章破壞社會主義經濟秩序罪和第八章貪污賄賂罪中。其中對民營企業(yè)家受賄行為以及對其他民營企業(yè)以及外國公職人員、國家公共組織官員行為則被規(guī)定在第三章，而涉及國有企業(yè)家的賄賂犯罪以及民營企業(yè)家公務型賄賂犯罪多歸入第八章，依所有制性質和單位性質的不同予以區(qū)別對待。

（二）中外企業(yè)家賄賂犯罪刑罰方式比較

從刑罰方式來看，我國企業(yè)家賄賂犯罪的刑罰方式以自由刑為主，同時適用罰金刑與財產刑。而根據《刑法修正案（九）》的規(guī)定，對于受賄數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。國外關于企業(yè)家賄賂犯罪的刑罰方式與我國相比主要有以下特征：

首先，極少有死刑的規(guī)定。我國對于死刑的廢除，特別是涉及國家公務人員腐敗犯罪死刑的廢除上遭遇了強大的社會輿論壓力，而目前我國在腐敗犯罪中廢除死刑的社會條件還不夠成熟，死刑仍將持續(xù)存在。而國外國除極少數國家法律有規(guī)定以外，商業(yè)賄賂的最高刑為自由刑。

其次，國外刑法對商業(yè)賄賂的刑罰方式以財產刑和資格刑為主。如根據《西班牙刑法典》第420條的規(guī)定，“當局或者公務員為自己或者他人謀利，由本人或者經由他人索賄，或者收受贈品、禮品或者接受對方承諾，而作為或者不作為一項與其職務有關但不構成犯罪的不正當行為的，處1年以上4年以下徒刑，并剝奪其從事職業(yè)或者擔任公職的權利6年至9年。”有些國家對賄賂犯罪專門規(guī)定了沒收財產刑，如《日本改正刑法草案》第144條規(guī)定，“犯罪人或知情第三人所收受賄賂或者用于賄賂的財物，予以沒收。”目前我國在刑法上既無資格刑的規(guī)定，也無對某種賄賂犯罪專門規(guī)定處以沒收財產的規(guī)定，沒收財產只作為附加刑存在。但《刑法修正案（九）》通過對行賄犯罪修改，增加了罰金刑的內容，也體現(xiàn)了我國對待賄賂犯罪更加注重運用財產刑的立法傾向。

（三）中外企業(yè)家賄賂犯罪賄賂內容比較

盡管遭到諸多刑法學家的詬病，我國刑法目前對企業(yè)家賄賂犯罪的賄賂內容仍然是以財物唯一內容。財物是指“具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產性利益”，將其他非物質性利益排除在外。

相比之下，國外在反賄賂犯罪法律所規(guī)定的賄賂內容則較為寬泛，如美國《聯(lián)邦賄賂法》第201條規(guī)定：“公務員或被選出而具有公職身份之人，直接或間接的為自己、他人或團體要求、期約、收受或同意接受任何有價物，并以下列行為當作回報時，成立受賄罪。”英國于1989年《公共機構賄賂法》第1條中規(guī)定：“公共機構的成員、官員或者雇員索取、接受或者同意接受任何禮品、貸款、酬金、報酬或者好處的，都構成受賄罪。”而根據《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條的規(guī)定賄賂本國公務人員指“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為”，賄賂的內容被認定為“不正當好處”，既可以包括財物，也可以包括除財物外的其他非正當好處。

對于賄賂內容的規(guī)定體現(xiàn)了我國對待賄賂犯罪“厲而不嚴”的立法模式。對于企業(yè)家賄賂犯罪，我國規(guī)定的刑罰較為嚴厲，保留了死刑的適用，但是只將賄賂內容限定于“財物”無疑大大限縮了賄賂犯罪的適用范圍，為刑事法網的嚴密性留下缺口。

三、企業(yè)家賄賂犯罪立法模式之科學化

（一）采取專門立法，制定反腐敗法

為了加強對企業(yè)家賄賂犯罪的即相關企業(yè)家腐敗的懲罰力度，我國可以借鑒外國經驗，嘗試建立起專門的包括反企業(yè)家賄賂、商業(yè)賄賂、企業(yè)家腐敗與公務員腐敗為一體的《反腐敗法》。企業(yè)家賄賂犯罪的主體既包括民營企業(yè)家，同時也包括國有企業(yè)家，我國目前刑法的規(guī)定是將企業(yè)家的業(yè)務型行賄行為與民營企業(yè)家受賄行為規(guī)定在第三章破壞社會主義經濟秩序罪中，而對于國有企業(yè)家受賄行為和公務型行賄行為規(guī)定在第八章貪污賄賂罪中。這種兩分的規(guī)定反映了立法者對待民營企業(yè)家與國有企業(yè)家在賄賂犯罪中的不同態(tài)度，破壞社會主義市場經濟秩序罪處罰的是危害市場管理秩序的行為，而國有企業(yè)家的賄賂行為本身也具有危害社會主義市場經濟秩序的性質。特別是若國有企業(yè)引入“職業(yè)經理人”，國有企業(yè)家的政治身份特征被削弱而經理人身份特征被加強，若仍依照處理公務人員的法律規(guī)定對其進行處罰，將與實際狀況產生脫節(jié)。但依照目前仍然采取粗放式的立法的現(xiàn)行法規(guī)定，一旦具有國家公務人員身份，一切定罪量刑都是圍繞這一身份進行。

即便是國有企業(yè)家，也具有不同于普通國家工作人員的身份內涵，其本身屬于企業(yè)資源的實際控制著與分配者，行為仍然以市場經營為導向。籠統(tǒng)的將國有企業(yè)家依照國家公務人員處罰無法凸顯國有企業(yè)家所具有的獨特的身份特征。因此，需要制定《反腐敗法》，將打擊公權腐敗、商業(yè)腐敗行為統(tǒng)一規(guī)定于該法律之中，改變目前以是否具有國家公務員身份為標準的二元劃分，替代以更為精細的賄賂犯罪立法。如對企業(yè)家賄賂犯罪、對企業(yè)普通員工、對社會團體成員等根據身份特征做出各自具有針對性的，能夠體現(xiàn)主體特殊性的法律規(guī)定。同時該法集中刑法與刑事訴訟法于一體，同時涉及其他相關民商、行政等領域的法律規(guī)定，這也是反腐一體化在立法上的體現(xiàn)。

（二）擴大賄賂范圍，嚴密刑事法網

擴大賄賂犯罪的適用范圍，主要集中在破除三個方面的限制：一是打破對賄賂內容的限制；二是打破對行賄人“謀取不正當利益”的行賄行為限制；三是打破“重行賄、輕受賄”反賄賂觀。賄賂犯罪范圍的擴大并不意味著隨個人權利的侵犯，反而對特定群體行為予以更為嚴格的法律進行規(guī)范更符合公平正義的價值要求。

首先，我國刑法一直將賄賂的內容限定在“財物”，這種規(guī)定與目前的社會狀況嚴重脫節(jié)。目前賄賂的方式越來越多樣化，“非物質性利益的賄賂方式開始成為當前賄賂犯罪的一個新特點”。賄賂的方式也越來越隱蔽，可以是為受賄方提供某種服務，也可以是為受賄方提供某種資源，這種資源可以是具有經濟價值的財物，也可以是某種資質。如甲請托乙在招投標中予以特殊照顧，甲則為乙的子女提供上重點高中的名額，這種賄賂的內容完全不能夠用經濟型利益衡量。因此，我國刑法應當借鑒國際標準，“財物”擴大至“不正當好處”以利于打擊各種賄賂犯罪行為。

其次，我國刑法規(guī)定了無論是對非國家工作人員行賄還是對國家工作人員行賄，都以“謀取不正當利益”目的為要件。對于何為不正當利益的概念，目前學界也未形成一個統(tǒng)一的認識，主要包括三種見解：一是手段不正當說，即行賄手段所謀求的利益都為不正當利益；二是非法利益說，即國家禁止獲得的利益；三是不應得利益說，即若非通過賄賂就無法得到的利益都為不應得利益。雖然2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條將不正當利益解釋為：“行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件”，但并未緩解了司法機關對“不正當利益”的認定困難的狀況。本文認為，無論采取何種學說，在司法實踐中都無法對“謀求不正當利益”這一要件作清晰的判斷，因為不正當利益與非法利益不同，前者是價值判斷，而后者是規(guī)范判斷，因此，在確定行賄者在行賄過程中是否具有“謀求不正當利益”這一主觀目的應當結合案件本身做出較為寬泛的解釋，不能因此嚴格限制行賄罪的入罪門檻。

最后，目前我國對于整個腐敗犯罪的治理是以打擊“貪腐型”犯罪為核心，在賄賂犯罪中則體現(xiàn)在重視對受賄犯罪的打擊，輕視對行賄犯罪的打擊。從立法的法定刑設置來看，非國家工作人員利用職務便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，而對于對非國家工作人員行賄的行為，對于數額較大的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。從法定刑的幅度看，刑法對于行賄罪的法定刑配置較輕，這種情況同樣體現(xiàn)在受賄罪和行賄罪上。本文并非反對此種法定刑配置，而是傾向于在司法過程中，通過合理使用司法自由裁量權，對行賄犯罪在量刑上給予傾斜，以免出現(xiàn)對行賄犯罪處罰過輕。

（三）完善現(xiàn)行刑法，豐富刑罰類型

制定《反腐敗法》只是一種對未來立法模式的預想，而當前實現(xiàn)立法模式的科學化還應當從現(xiàn)行刑法本身出發(fā)進行相應的修正。

其一，引入資格刑。目前我國刑法之規(guī)定兩種資格刑，一是在刑法總則第三章第七節(jié)對“剝奪政治權利”的規(guī)定；一是刑法總則第三章第一節(jié)對外國人適用的驅逐出境的規(guī)定。對于企業(yè)家而言，其謀求的是在市場環(huán)境中所能獲得的利益，而剝奪政治權利的規(guī)定不能對其產生實質的影響。根據功利主義的觀點，刑罰就是要通過剝奪的方式，是犯罪人被剝奪的收益大于其違法犯罪所得的收益。

對于國家工作人員賄賂犯罪，雖然刑法并無明文規(guī)定，但是《公務員法》第24條明確規(guī)定：“曾因犯罪受過刑事處罰？”不得錄用為公務員，這實質上剝奪了賄賂犯罪的公務員重新獲得公務員身份的資格。因此，對于企業(yè)家賄賂犯罪，由于其主要利用對企業(yè)的經營權牟取不當利益利，因此應當通過立法設置資格刑，暫時或永久限制其市場準入資格。

其二，加強對財產刑的適用。一是財產刑的內容進行擴張，不僅包括沒收財產以及罰金刑的適用，同時還應當包括完備的非法獲利追繳機制。企業(yè)家賄賂犯罪的動因在于牟利，作為理性經濟人，若其犯罪成本遠低于犯罪收益，則其會繼續(xù)選擇通過犯罪手段獲得非法利益。因此，對于企業(yè)家的賄賂犯罪不但要限制其未來的市場進入資格，同時還應當通過合理適用財產刑，對其非法獲利給予追繳或沒收，也可以參照韓國刑法典的規(guī)定，對于無法沒收或追繳的受賄犯罪所得，追征與其相當的價額。財產性的加重適用也體現(xiàn)在財產刑懲罰方式的嚴厲性上，例如《西班牙刑法典》就增加了懲罰性的規(guī)定，對受賄者另處以所獲贈品價值三倍的罰金。我國也可以以此為參照，通過立法明文規(guī)定加重對受賄犯罪財產刑的適用。

四、企業(yè)家賄賂犯罪罪名設置之科學化

（一）目前我國賄賂罪犯罪罪名體系設置的缺陷

目前我國賄賂犯罪的罪名體系中涉及企業(yè)家賄賂的罪名包括受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪五個罪名。而由于單位行賄罪、單位受賄罪以及介紹賄賂罪與企業(yè)家賄賂犯罪并無交集，因此將此三個罪名排除在外。現(xiàn)行刑法規(guī)定的賄賂犯罪在形式上將我國包括國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以及公司、企業(yè)、其他單位中所有的工作人員都包含在賄賂犯罪體系中，這種看似嚴密立法網存在著的缺陷。

非國家工作人員受賄罪與非國家工作人員行賄罪是通過刑法修正案（六），修改了原來對“公司企業(yè)工作人員受賄罪”與“對公司企業(yè)工作人員行賄罪”的規(guī)定，添加了其他單位工作人員的內容而形成的，雖然擴大了賄賂犯罪的主體范圍，但同時也削弱了原規(guī)定所體現(xiàn)商業(yè)賄賂犯罪的特征。由此形成了“重主體身份特征，輕式行為特征”的劃分類型，由此帶來了罪質相同因身份不同而處罰不同的情況。這種罪質相同，行為方式相同卻因主體身份不同導致適用刑法、刑罰各不相同的背后反映的是刑法對于國企保護與民企保護的差異，這實際上與憲法平等保護公私財產的理念相違背。企業(yè)家賄賂犯罪與企業(yè)家對企業(yè)經的經營支配權不可分割，具有明顯的商業(yè)賄賂犯罪特征。而現(xiàn)行刑法無視這一重要特征，仍然采取賄賂犯罪主體二元化的立法模式，既不能不能反映企業(yè)家賄賂犯罪的特點，也不能形成針對性的刑法規(guī)制。因此，我國現(xiàn)行《刑法》賄賂犯罪的規(guī)定已經不太符合時代的發(fā)展，應當通過修改法律條款，重新劃分賄賂犯罪罪名體系，重新審視不同犯罪主體在賄賂犯罪中所重點侵犯的法益，以及其行為類型進行罪名劃分。

（二）重新劃分賄賂犯罪罪名體系

1.重新審視不同主體賄賂犯罪侵犯的法益：

在此需要明確一個前提，行賄類犯罪的法益侵害是依附于受賄犯罪的，因此應以受賄罪侵犯的法益為切入點進行分析。通說認為，“受賄罪侵犯的是國家機關工作人員的職務廉潔性”，也有學者提出“受賄罪的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性”的觀點，還有學者認為職務行為的不可收買性與職務廉潔性只是一個方面，受賄罪所侵犯的法益還包括“社會對職務和職務行為的信賴”，而對于非國家工作人員受賄行為所侵犯的法益，比照受賄罪的規(guī)定，應當是公司、企業(yè)或其他單位中工作人員職務的不可收買性與企業(yè)對職務和職務行為的信賴。然而，發(fā)生在公司企業(yè)經營活動中的賄賂犯罪行為所侵害的法益具有自身的特點。

本文認為，公司企業(yè)經營活動中的賄賂犯罪行為所侵犯的法益是復雜的，主要包括“公司、企業(yè)或其他單位工作人員職務上的不可收買性與廉潔性”，“國家的市場經濟秩序”與“企業(yè)和社會對工作人員的信賴”。在此三種法益中，最直接侵犯的法益當屬國家的市場經濟秩序。事實上，公司企業(yè)經營活動中的賄賂犯罪行為屬于商業(yè)賄賂行為的概念，而商業(yè)賄賂首先侵犯的是其他同類競爭者的合法權益，刑法將對這種合法權益的保護抽象到市場經濟秩序中。

對于企業(yè)家賄賂犯罪而言，主要包括企業(yè)家行賄罪與企業(yè)家受賄罪，二者都是在企業(yè)經營活動過程中發(fā)生的，企業(yè)家受賄罪表現(xiàn)在通過給予其他企業(yè)公司不正當的競爭利益，而企業(yè)家行賄罪則表現(xiàn)在通過業(yè)務型或公務型賄賂為企業(yè)謀求不正當競爭利益。無論是國有企業(yè)家還是民營企業(yè)家，其侵犯的主要法益都是國家正常的市場經濟秩序。因此，對企業(yè)家賄賂犯罪的罪名設置上要體現(xiàn)其對國家正常市場經濟秩序的侵害。

2.重新審視國有企業(yè)家身份：

從現(xiàn)行刑法出發(fā)，國有企業(yè)家符合國家工作人員的含義，即在“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中履行與職務相關聯(lián)的組織、領導、監(jiān)督、管理職責的人員”。然而“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，現(xiàn)行刑法對國有企業(yè)家身份的認定已經與現(xiàn)實嚴重脫節(jié)，特別是刑法的發(fā)展與經濟的發(fā)展嚴重脫節(jié)。

目前我國市場經濟要求建立現(xiàn)代企業(yè)制度，而國有企業(yè)在這一要求下不斷推動“兩權分離”的改革，同時建立職業(yè)經營的現(xiàn)代企業(yè)管理理念。根據上文定義，企業(yè)家是在現(xiàn)代企業(yè)中掌控一定資源，同時能夠對企業(yè)的經營、決策產生重大影響的人。而在未來的國企改革中，國有企業(yè)家將日益脫離政治身份，“其代表國家行使管理國有資產的權力也開始發(fā)生變化，或是縮小、消失或是受到了有效的制約，其職能也轉變?yōu)闉槠髽I(yè)的利益服務。” “去政治化”已經不可避免的成為未來國有企業(yè)家身份的轉變方向，這種身份的轉變也是國家在經濟領域中所期待的。然而現(xiàn)行刑法將國有企業(yè)家規(guī)定為國家工作人員無疑從刑法上限制了國有企業(yè)家身份的轉變。

會存在這樣一種觀點，將國有企業(yè)家認定為國家公務人員原因在于其掌控了更多的公共資源。這種觀點在國企改革初期，為了保護國有資產防止國有企業(yè)家利用手中職權接受賄賂，賤賣國有資產。但是隨著國企改革的進行，企業(yè)所有權制度的改革已經基本實現(xiàn)，目前關鍵是在企業(yè)經營制度方面的改革。而國家對國有企業(yè)家的手中權力的限制也是應當以構建現(xiàn)代企業(yè)制度為基礎，明確國有企業(yè)家的經理人身份，加強國資委對企業(yè)家行為的監(jiān)督，限制企業(yè)家權力的過度集中。法律不僅是經驗的積累，同時還需要具有前瞻性。因此，刑法應當重新審視國有企業(yè)家的身份的轉變，將其納入與民營企業(yè)家同等身份的罪名中。

3.企業(yè)家賄賂犯罪罪名設置初探：

企業(yè)家賄賂犯罪的罪名設立需要從企業(yè)家身份的特定性與侵犯法益的特定性出發(fā)。因此，對于企業(yè)家賄賂犯罪的罪名設置，本文采取獨立規(guī)定商業(yè)行賄罪與商業(yè)受賄罪的方式，將企業(yè)家賄賂犯罪至于此罪名下，同時將其置于第三章破壞社會主義經濟秩序罪中。

首先，商業(yè)行賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業(yè)務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。在此規(guī)定下，專門規(guī)定企業(yè)家受賄行為與企業(yè)一般人員行賄罪。企業(yè)家包括企業(yè)高級管理人員，即董事長、懂事、經理、企業(yè)實際控制人、董事會秘書、財務總監(jiān)等對企業(yè)的全部或特定經營活動具有實質控制的人員。而一般人員則是指不具有企業(yè)家身份的企業(yè)人員在對外經營中的行賄行為。

其次，商業(yè)受賄罪指公司、企業(yè)的工作人利用職務上的便利，索取或者非法收受其他企業(yè)財物，為其他企業(yè)提供不正當利益，數額較大的行為。而與商業(yè)行賄罪相對應，同樣專門規(guī)定企業(yè)家受賄罪與企業(yè)一般人員受賄罪。這里所謂不正當利益的判斷借鑒“假定因果關系流程”的邏輯，即若非通過行賄手段無法保證其通過合法手段獲得的確定利益。

最后，將原有的賄賂犯罪罪名體系進行拆分后還應當重新進行整合。新的賄賂犯罪罪名設置應當包括第三章破壞社會主義經濟秩序罪中的商業(yè)行賄罪、商業(yè)受賄罪；在第八章貪污賄賂罪中規(guī)定受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、介紹賄賂罪，非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。其中將非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪劃入第八章是給予將其作為除去商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的賄賂犯罪行為與賄賂主體的兜底條款。

五、企業(yè)家賄賂犯罪刑罰配置之科學化

（一）不同身份企業(yè)家賄賂犯罪刑罰配置相對平等

無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，對企業(yè)財產的保護都應當是平等的。我國已經將對私有財產的保護寫入憲法中，憲法對公共財產與私有財產的保護并無地位差異。對于國有企業(yè)家與民營企業(yè)家的賄賂行為，應當至于同樣的刑罰配置水平。而“現(xiàn)行刑法對民營與國有企業(yè)家腐敗犯罪規(guī)制上的區(qū)別對待，使得公私財產平等保護的觀念更多流于形式，難以發(fā)揮先發(fā)的引領作用，同時，也架空了刑法基本原理在罪行配置和刑事司法中的制約功能。”雖然上述論述是建立在平衡國有企業(yè)家與私營企業(yè)家腐敗犯罪基礎上的，但無論貪腐型腐敗還是賄賂型腐敗，對于民營企業(yè)與國有企業(yè)的危害應當是同質的。我國《刑法》第386條對犯受賄罪的犯罪行為人依照貪污罪的規(guī)定處罰的規(guī)定也體現(xiàn)了國家肯定了二者的危害的同質性。因此，在企業(yè)家賄賂犯罪的法定刑的配置上，不能因為雙方身份的不同在而出現(xiàn)同罪不同罰的現(xiàn)象。國有企業(yè)家與民營企業(yè)家刑罰配置相對平等主要包括兩層含義：一是在刑罰種類以及法定刑幅度的設置上相對應；二是刑罰配置實現(xiàn)相對平等即可，無需追求絕對平等。

（二）行賄犯罪與受賄犯罪刑罰配置科學化

目前我國對于賄賂犯罪是以最終“財物”利益的流入方作為罪名設立的根據。如對非國家工作人員受賄罪，財物最終置于非國家工作人員控制，即使行賄方屬于國家工作人員對其身份也不考慮。而對于行賄罪而言，無論行賄方身份如何其行賄的對象只要是國家工作人員，換言之，財物的流入方屬于國家工作人員，因此構成了行賄罪。由于行賄罪與受賄罪屬于對合犯罪，行賄行為一經做出，財物便會流入受賄方，因此可以說我國對與賄賂犯罪的構建是以受賄方為基礎的。在此邏輯引導下，刑法罪行配置呈現(xiàn)“重受賄，輕行賄”的狀態(tài)。按照《刑法》第164條關于非國家工作人員行賄罪的規(guī)定，最低刑判處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金，而最高刑處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。而相比之下，第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪最低法定刑為五年以下有期徒刑或拘役，而最高刑則可以判處五年以上有期徒刑，并可以沒收財產。從法定刑的配置看，對行賄罪的處罰要低于受賄罪。由此產生兩個疑問：一方面，既然非國家工作人員受賄與對非國家公務人員行賄所侵犯的法益都為“職業(yè)的不可收買性”，為何受賄犯罪刑罰配置高于行賄犯罪？另一方面，行賄方主動行賄，受賄方被動受賄，整個行賄與受賄的對合犯罪是由行賄者引起的，為何受賄犯罪刑罰配置高于行賄犯罪？

本文認為，這種受賄犯罪重于行賄犯罪的法定刑配置具有一定的合理性。其一，雖然行賄犯罪與受賄犯罪侵害的法益都為職務行為的不可收買性，但是這種職務的不可收買性背后是體現(xiàn)的是國家和社會對于受賄方的所給予的額外的角色期待。無論是國有企業(yè)、民營企業(yè)抑或國家公務機關，其工作人員本身都承擔著單位對其的信賴，個人利用職務受賄的行為實質上違背了這種信賴感，因此相對于行賄行為，受賄行為往往被給予更嚴厲的刑罰責難。其二，雖然受賄方在形式上表現(xiàn)為被動接受賄賂的行為，但實質上，受賄方在對合犯罪中往往屬于地位較高的一方，其手中掌控受賄方所需要的稀缺資源。最典型的就是在民營企業(yè)家與政府官員所呈現(xiàn)的“尋租型”賄賂犯罪模式，民營企業(yè)家屬于劣勢方，有時其行賄行為甚至是迫于企業(yè)存亡的壓力。相比之下，受賄方基本不存在制度為其帶來的生存困境，反而為其實施犯罪行為提供了潛在的便利性。受賄方雖然表現(xiàn)為被動接受賄賂，但是在具體交易中屬于受賄方占優(yōu)勢地位的賣方市場。因此，將受賄犯罪的刑罰處罰重于行賄具有實質的合理性。

（三）合理配置資格刑與財產刑

上文已經論述需要為我國會犯罪立法模式中配置資格刑，同時加重財產刑的適用，但是對兩種刑罰方式的合理性以及如何合理配置并無說明，在此對資格刑與財產刑的使用方式進行具體說明。

1.資格刑與財產刑合理性說明：

刑罰所帶來的痛苦與犯罪所獲得的快樂在量上不僅應當具有相對性，這是刑法罪行相適應原則的要求。而現(xiàn)代刑法的量刑設置，實際上仍然是依照等價報應的模式所設立的，只不過等價報應本身變得更為抽象。如福柯所認為的，現(xiàn)代刑罰是“在罪行與時間之間定出量化等式，有一種經濟-道德的自我證明”。簡言之就是通過自由刑剝奪犯罪者獲取經濟利益的資格，或者將其所造成的社會危害轉化為經濟利益，再進一步轉化為自由刑的刑期，這是自由刑的本質。而資格刑與財產刑的運用，實際上是將對犯罪的刑罰回歸到最直接的方式，這種方式既符合功利主義的要求，也適應報應主義的要求。

2.資格刑與財產刑的合理配置適用：

資格刑與財產刑的適用應當以企業(yè)家賄賂犯罪的利益尋求特征為導向。對于企業(yè)家受賄犯罪而言，企業(yè)家通過利用職權謀求不正當的經濟利益本身屬于“利益吸收型”的犯罪。而企業(yè)家行賄行為則屬于“利益輸出型”的犯罪，以此為標準區(qū)分資格刑與財產刑的具體適用。目前我國刑法對受賄與行賄犯罪刑法配置上在財產刑的適用上具有不合理之處，如《刑法》第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪最低法定刑為五年以下有期徒刑或拘役，而第164條關于非國家工作人員行賄罪的規(guī)定，最低刑判處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。對于利益吸收型的受賄犯罪卻沒有給予財產刑上的體現(xiàn)無疑是不合理的。

因此，對于企業(yè)家受賄，既要考慮資格刑的適用，同時也應當加強財產刑的適用。一方面，通過資格刑的適用，剝奪企業(yè)家以后利用同類職權謀取經濟利益的資格，使其脫離對稀缺資源的控制權；另一方面，通過財產刑的適用，剝奪其受賄所取得的財物。受賄型犯罪與其他犯罪不同，往往涉及的數額較大，若對其違法所得不進行追繳，很容易造成犯罪成本遠低于犯罪所得的狀況。因此，對待受賄型犯罪應當綜合適用資格刑與財產刑。而對于企業(yè)家行賄行為，則重點考慮資格刑的適用。由于企業(yè)家行賄本身就出于以金錢謀求某種非正當利益，企業(yè)家關注的是能否通過這種非正當利益時期能夠通過企業(yè)營利實現(xiàn)自身的利益。行賄企業(yè)家的犯罪模式是圍繞企業(yè)的經營控制權建立的，因此對其刑罰應當重點考慮資格刑的適用，剝奪其對企業(yè)的經營控制權與市場進入資格。資格刑的剝奪可以是終身的也可以是暫時的，包括禁止其參與商業(yè)活動，如永久性或暫時的禁止其參與商業(yè)活動，吊銷營業(yè)執(zhí)照或責令整頓，同時還包括通過限制企業(yè)家銀行借貸、向公共募集資金、發(fā)布廣告等方式，限制其發(fā)展路徑。

參考文獻：

[1]劉煒.2010年中國企業(yè)家犯罪報告出籠，36名國企老總人均受賄近千萬.民主與法制.2011年1月24日，第B02 版.

[2]王志祥、何恒攀.我國商業(yè)賄賂犯罪的立法模式探究.中南民族大學學報.2010（6）.

[3]馮軍.德國刑法典.中國政法大學出版.2000.

[4]潘燈.西班牙刑法典.中國政法大學出版.2004.

[5]張明楷.日本刑法典.法律出版社.1998.

[6]張明楷.刑法學（第三版）.法律出版社.2007.

[7]陳凌劍.賄賂的范圍——兼論性賄賂的入罪化.湖南警察學院學報.2013（2）.

[8]最高人民檢察院研究室.新型受賄犯罪的認定與處罰.法律出版社.2007.

[9]盧勤忠.中外商業(yè)賄賂犯罪立法比較研究.犯罪學論叢（第六卷）.2008.

[10]高勇、于德賢.懲治商業(yè)賄賂行為必須嚴厲打擊行賄犯罪.河北法學.2007（4）.

[11]林亞剛.貪污賄賂罪疑難問題研究.中國人民公安大學出版社.2005.

[12]張明楷.法益初論.中國政法大學出版社.2003.

[13]牛猛.論受賄罪的法益.福建公安高等專科學校學報.2007（2）.

[14]鄧中文.商業(yè)研究.商業(yè)研究.2011（3）.

[15]陳富強、薛濤.淺析中國國有企業(yè)賄賂犯罪的防范與控制.河北法學.2012（7）.

[16]張遠煌.民營企業(yè)家腐敗犯罪的現(xiàn)狀、危害和治理立場.河南警察學院學報.2014（5）.

[17][法]米歇爾·福柯著.劉北成、楊遠嬰譯.規(guī)訓與懲罰.生活·讀書·新知三聯(lián)書店.2003.