專利許可協議中回授條款的反壟斷經濟學分析

劉沐霖

（廣西科技大學財經學院，廣西　柳州　545000）

專利許可協議中回授條款的反壟斷經濟學分析

劉沐霖

（廣西科技大學財經學院，廣西柳州545000）

專利持有人在簽訂許可協議時有較強的市場勢力，加上專利許可會伴隨商業風險，所以為了實現利益最大化和風險最小化的目的，許可方會在專利許可協議中加入回授條款。回授條款對競爭具有雙重作用，有的可以激勵創新、促進專利技術傳播，還有的會妨礙公平競爭、損害消費者福利。因此，我們要對各種回授條款加以區分，分析其對市場競爭有何影響，需要考慮哪些因素，并且在進行法律規制時應區別對待。

專利許可協議；回授條款；反壟斷法；競爭效應

一、回授條款的經典案例

1、Trans-Wrap案：回授條款的第一判例

Trans-Wrap是有關回授條款的經典案例，美國最高法院對這項排他性回授條款使用了“合理性原則”。該案中，原告Transparent-Wrap Machine Corporation（以下簡稱TWMC公司）擁有一項專利，這種機器制造透明包裝袋，還可以進行封裝。TWMC公司把這項專利權排他的許可給了被告方Stokes&Smith Company（以下簡稱SSC公司），條件是被許可方在這項專利基礎上的技術改進或創新應該無償的回授給許可方使用。該許可協議執行了幾年后，TWMC公司發現被許可方SSC公司在原有專利的技術上進行了創新，但是并沒有遵守協議把改進的專利向原技術許可方進行回授。于是TWMC公司認為SSC公司違反了當初的協議，要求賠償無果，就提出終止與SSC公司的授權協議，并向法院提出了訴訟。

在此案例中，被告SSC公司沒有把改進的專利回授給TWMC公司是否違法，該問題就涉及到無償回授是否違法。回授條款問題的復雜性在于：專利許可人為了實現利潤最大化目標，可能會在更大程度上將回授條款作為實現其他限制競爭、排擠對手的工具。于是，對專利許可中回授的反壟斷法規制逐漸被各國的反壟斷機構所關注。

2、高通案

2015年2月10日，國家發改委宣布對美國高通公司處以60.88億人民幣的罰款，通過我國反壟斷機構的調查，高通涉嫌在五個方面（收取過高許可費、無償回授條款、免費交叉許可、拒絕向競爭對手許可、附加不合理條件）濫用市場支配地位。除了對高通處以高額的罰款，發改委還責令高通取消無償回授條款，根據之前簽訂的單向的無償回授條款協議，使用高通手機芯片專利的公司，必須將所持有的專利無償回授給高通公司。這一條款的存在會增強高通公司的專利積累，使其他使用高通芯片專利的廠商產生技術依賴，從而鞏固高通公司在專利市場的壟斷地位。國內手機廠商的專利技術普遍較少，無償回授條款更是變相的鼓勵廠商“不創新”，不利于我國知識產權產業的升級與發展。因此，取消單向無償回授條款對中興、華為這些有專利積累的中國廠商無疑是利好的消息，從短期來看我國手機市場的競爭會加劇，但長遠來看有利于這些手機企業的創新發展。同時，單向的無償回授條款在絕大多數國家都是明令禁止的，應當受到反壟斷法的制裁。

二、回授條款的概念界定及分類

專利許可協議中的回授條款（Grant-back Clauses），簡稱回授，“是被許可人同意專利許可人有權使用被許可人改進的專利技術的協議”。回授條款作為專利許可協議中的一種限制性條款，要求許可協議的一方在原有專利技術上的改進、創新必須有條件或者無條件的授權給另一方使用。回授條款已逐漸成為專利許可人用來保護自身利益的一種重要的方式。專利許可方把專利技術授權給被許可人使用，被許可人就有權對現有的技術進行改造，如果被許可人對專利的改進是跨越式的，那么專利的許可方在沒有及時跟上創新的情況下就有被擠出市場的風險，特別是雙方的創新實力相近或者被許可方的創新實力更強時，專利的許可方就更愿意簽訂這種協議。在這種情況下，回授條款的簽訂不僅能使專利的許可方規避一定的風險，更能促進專利的傳播、技術的改革。

可以依據不同標準對專利許可協議中的回授條款進行分類。

第一，根據被許可人將后續的研發創新技術進行回授后能否得到相應的補償，可以將回授條款分為無償回授和有償回授。如果被許可方將提高的專利技術授權給原有專利持有人使用，能夠得到相應的專利許可補償，稱這類回授為有償回授。反之，被許可人的后續研發創新如果得不到相應的經濟補償就是無償回授。

第二，根據許可人享有被許可人的已改進專利是否具有排他性，回授條款可分為排他性回授和非排他性回授。如果許可人對于被許可人的已改進專利具有排他性的控制權，即被許可人的已改進專利不能許可給第三方使用，甚至包括被許可人也不能使用，這種回授就是排他性回授。反之為非排他性回授。由于排他性回授往往具有壟斷的性質，所以各國的反壟斷機構對排他性回授的監管比較嚴格。

第三，根據被許可人把改進的技術或創新的成果回授給許可人的同時是否有權獲得許可人在此基礎上的創新，可將回授條款分為單向授權和雙向授權。如果許可人在獲得被許可人專利改進成果的同時，有義務把自己在此基礎上的創新再回授給被許可人，這種條款被稱為雙方回授。反之，許可人沒必要把再次創新的成果分享給被許可人，稱為單向回授。

回授的分類在知識產權的反壟斷規制上具有重要意義，各國對不同類型的回授條款的反壟斷規制也不同。總體來說，排他性的單向回授受到反壟斷機構的重視，而非排他性的雙向回授一般有利于競爭，可以得到反壟斷法的適當豁免。

三、回授條款對市場競爭的雙重效應

1、回授條款促進競爭的效應

（1）有利于降低專利許可費用。許可雙方在簽訂協議時加入回授條款，許可方會考慮到以后有機會分享被許可方在原有專利基礎上的研發創新，會以較低的專利許可費授予專利技術。相反，如果沒有回授條款的存在，那么許可人會面臨被擠出市場的風險，從而收取較高的許可費用。事實上，被許可人是否會在專利的基礎上進行創新還是個未知數，而許可人只能收取較高的許可費，這種情況下會使一部分企業考慮到成本的因素無法使用先進的專利技術。如果專利許可人愿意以較低的價格授予專利，相應地分擔了被許可人的風險，有利于專利許可協議的達成。

（2）有利于專利技術的傳播。首先，專利許可人把專利技術授權給他人使用，被許可人就可以在此專利技術上進行研發創新。一旦被許可人研發創新的步伐超越許可人，那么許可人的市場地位就會受到威脅，面臨被淘汰的危險。在這種情況下，許可人傾向于不授予專利技術或者授予不是最先進的專利技術，以保持優勢的市場地位。這無形中就阻礙了先進技術的傳播、損害了社會福利。然而，當專利許可協議中有回授條款時，就意味著專利許可方可以分享被許可方在原有專利基礎上的研發創新。一方面許可人可以利用后續的研發成果更新生產、保持市場優勢地位或者把后續的研發技術授予第三方獲得專利費，從而獲得經濟利益；另一方面可以化解許可人擔心被淘汰的顧慮，放心的把先進技術許可給他人，促進了先進技術的傳播。

（3）有利于避免重復創新。專利許可協議中回授條款有利于許可雙方及時交換研究技術，共同進行技術創新研究，避免許可雙方因重復研究導致的資源浪費。假如協議中沒有回授條款，同時許可協議雙方都有資源和能力進行該方面的后續研發創新，為了取得市場地位雙方會對自己的研發成果進行嚴格的保密，那么許可協議雙方可能就會對相似的技術進行重復的創造，這樣會造成嚴重的資源浪費。回授條款的設置使技術研發信息更加透明，更容易實現技術的商業化，從而激勵雙方的交流與創新。

（4）有利于促進企業間的強強聯合。在有回授條款設置的情況下，許可方為了獲得累積專利創新、避免持有的技術被市場淘汰，更愿意將技術許可給研發創新能力比較高的企業，共同分享研發成果。這樣專利技術會流向研發能力強、生產效率高的企業，有利于促進企業間的強強聯合，從而實現社會資源的優化配置。

2、回授條款抑制競爭的效應

（1）抑制被許可方的研發積極性。首先，如果專利許可協議中存在回授條款特別是排他性單向條款，就意味著被許可人必須把自己的研發成果無條件的分享給原許可人，而且不能授予給第三方。由于實現專利技術的商業化利益受阻，被許可方進行后續研發的積極性就會降低。其次，雙向回授也存在類似的問題，因為許可協議的雙方都有權無條件使用對方的研發創新成果，那么雙方就會產生依賴心理，都希望在沒有投入研發成本的情況下使用對方的后續研發成果，這樣雙方的創新積極性都會減弱。

（2）形成“金字塔型回授”強化許可方的市場支配地位。通過回授條款的安排，許可人有權利使用被許可人后續的研發創新，達到維持市場地位的作用，如果這種市場地位達到一定程度對自由的市場競爭會產生威脅。“金字塔型回授”就是一種比較典型的例子。“金字塔型回授”不是指具體的某項回授條款或回授行為，而是一種存在多層次授權關系的情況。在金字塔尖的人是最初的專利持有人，往下一層是直接的被許可人，被許可人可以是一個或多個。原始專利的許可人與被許可人簽訂回授條款，然后允許被許可人把專利許可給其他人，這樣處在金字塔下層的被許可方進行的研發創新都要被強制要求回授給最初的專利持有人。我們可以看出，“金字塔型回授”存在多重授權關系，處于金字塔尖的原始專利授權者幾乎不能再進行新的創新，就能夠最大限度的享有技術創新帶來的好處。“金字塔型回授”擴大了回授條款帶來的負面效應，阻礙了專利被許可方創新的積極性，不利于市場的公平競爭。

（3）可能形成橫向壟斷同盟。在專利許可協議的約束下，協議雙方不只是單純的縱向許可關系，還可能是生產經營上的潛在競爭者。試想如果一個市場中只有兩個企業，這兩個企業之間簽訂了雙向回授條款，那么為了避免惡劣的競爭，兩者可能就價格和產量進行協商，回授條款的設置更利于橫向壟斷協議的達成。在位廠商形成卡特爾之后，不但會阻止其他競爭者的進入，而且在形成壟斷同盟之后進行研發創新的激勵也會變小。顯然這不利于市場的自由競爭及技術的創新。

四、結論

專利許可協議中的回授條款有利于促進先進技術的傳播，有利于市場的公平競爭，但回授條款在一定程度上也會損害雙方的創新積極性，企業之間“搭便車”的現象會出現，降低企業的研發投入不利于企業長遠發展。從全社會的角度考慮，被損害的研發投入并不一定是必要的，損害的有可能是過度投入或者重復投入，回授條款造成的創新損害在一定條件下不影響社會總體福利。所以，各國反壟斷機構對回授條款的裁定漸漸地從原來的“本身違法”逐漸向“合理原則”傾斜。由于回授條款的雙重作用，反壟斷機構在判斷具體案例是否違法時，要在“促進先進技術傳播”與“削弱總體創新積極性”之間綜合權衡。反壟斷機構經過十幾年的時間經驗，在認定回授條款是否違法時，主要考慮以下幾點因素。

1、分析專利許可方的市場地位

如果許可人對市場具有較大支配地位，那么回授條款的設置就會強化壟斷地位，不利于市場的競爭。反之，回授條款的設置對其強化市場地位的影響有限。

2、分析是否為排他性回授條款

排他性回授條款的設置要求被許可方將后續的研發創新完全授予給許可方，不能許可給第三方，甚至被許可方本身也不能使用該創新技術，這會嚴重損害被許可方的創新激勵。這項條款在很多國家都被認為是違法的，受到了反壟斷機構的高度重視。

3、分析被許可方的創新是否為阻隔創新

如果被許可方不是在原有專利技術基礎上進行的創新，那么回授條款的簽訂就不利于公平競爭。

4、分析是否是單向回授條款

單向回授條款要求被許可人把后續的研發創新分享給許可人，而許可方卻不承擔相同的義務，這會導致許可方專利技術的累積，形成“金字塔型回授”強化許可方的市場支配地位，損害被許可方的福利，嚴重有悖公正、合理的競爭原則。

5、分析許可人是否為有償回授

如果回授條款的設置是有償的，許可方在使用被許可方的專利技術時要支付相應的專利許可費，研發專利所花費的成本就可以得到相應的補償，因而對被許可方研發創新的損害就會減弱。

6、分析回授條款的協議雙方是否有競爭關系

如果協議雙方在統一市場上有競爭關系，回授條款的設置就更容易使雙方簽訂橫向壟斷協議，形成卡特爾同盟，排除進入者、限制競爭，這種隱形的合謀對自由競爭的危害巨大。

注釋

①合理原則是由1911年“新澤西標準石油公司案”確立的基本原則。該原則要求法官在進行反壟斷案的判決時要采取謹慎的態度，在充分考慮市場狀態、行為方式及意圖等因素的基礎上，認真權衡利弊，再對該行為是否構成壟斷和是否違法做出判決。

②參見Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，April 6，1995，P age 30：“A grantback is an arrangement under which a licensee agrees to extend to the licensor of intellectual property the right to use the licensee’s improvements to the licensed technology.”

③本身違法原則在1940年“索科尼真空石油公司案”中最終得以確定，根據這個原則，對市場上某些類型的反競爭行為不管其產生的原因和后果，直接可以判定該行為違法。

［1］耿俊德：知識產權許可中回授的反壟斷法規制［J］.河南省政法管理干部學院學報，2009（1）.

［2］Choi，Jay Pil.A Dynamic Analysis of Licensing：The'Boomerang' Effect and'Grant-Back'Clauses［J］.International Economic Review，August 2002.

［3］郁妙秋：知識產權回授條款對市場競爭之利弊分析［J］.知識經濟，2011（20）.

［4］杜仲霞：論反壟斷法對知識產權回授的規制［J］.法制與經濟（中旬刊），2010（6）.

［5］寧立志、陳珊：回饋授權的競爭法分析［J］.法學評論，2007（6）.

［6］李永偉、吳綺慧：專利許可回授條款探究［J］.湖北經濟學院學報（人文社會科學版），2010（8）.

（責任編輯：徐悅）