為我國憲法實施制度正當性辯護

摘 要：隨著社會憲法意識的不斷增強，憲法實施已經成為學術上的熱點問題。從我國憲法的發展歷史和實踐來看，憲法司法化在邏輯上無法適應現行的憲法框架，可以說是對以往憲法實踐的一種否定?，F行的憲法實施制度的實際效果有些不太理想，但是這并非是由于它不合理、不正當，而是由于憲法實施的社會條件尚未具備。

關鍵詞：憲法；正當性；憲法實施

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0123-02

作者簡介：趙作鵬（1992-），男，漢族，河南信陽人，鄭州大學法學院，碩士研究生，研究方向：憲法學。

徒法不足以自行，憲法必須實施，否則就是一紙空文。隨著社會憲法意識的不斷增強，憲法實施已經成為學術上的熱點問題，學者們為我國的憲法實施設想了多種不同的路徑。他們或者主張完善現有的實施制度，或者主張借鑒西方的經驗，其中憲法司法化的設想由于其在西方國家的成功經驗受到熱捧。

然而，從我國憲法的發展歷史和實踐來看，憲法司法化在邏輯上無法適應現行的憲法框架，可以說是對以往憲法實踐的一種否定。的確，現行的憲法實施制度的實際效果不是太理想，但是這并非是由于它不合理、不正當，而是由于憲法實施的社會條件尚未具備。本文旨在為現行憲法實施制度的正當性進行辯護。

一、憲法實施之概念

憲法實施的概念眾說紛紜，有學者將憲法實施分為程序性實施和實體性實施兩類；有學者將憲法實施分為宏觀、中觀和微觀三個層面；也有學者認為，憲法實施就是憲法的執行和遵守。

從以上學者們的設想可以看出，憲法實施可能包括公權力機關對憲法的遵守和執行、違憲審查、憲法訴訟、憲法保障等幾個方面。不論如何定義憲法實施的概念，其核心都是保障公民權利不受肆意侵犯。雖然憲法前言明確表明，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都有保證憲法實施的職責，但是這顯然從一般的維護憲法權威的角度來講的因此，研究國家機關在憲法實施方面的行為無疑最有意義。本文將憲法實施的內容暫且限定在憲法適用和違憲審查這兩個與公民權利關系最為緊密的兩個方面，以此來說明我國憲法實施制度的正當性。

二、憲法適用之為憲法實施的內容

一個法律規范的效力，只能來源于另一法律規范。每一法律規范都是由更高一級的法律規范規定的方式所創立。因此，要探尋某一法律規范的效力就必須回溯到它的上一級規范，這種回溯最終到達一個不能從更高規范中得來自己效力的基礎規范。基礎規范是被假定有效的，沒有這一假定，個人的行為就無法解釋為法律行為，尤其是創造規范的行為?；A規范僅建立一定的權威，這個權威依次把創立規范的權力授予其他權威，法律規范的體系就是以基礎規范為頂峰的、層層授權、層層委托的規范等級體系。要確定某一規范是否屬于一個法律規范體系，就要看它是否按照基礎規范規定的方式被創造。

法律事實上調整著自己的創造，高級法律規范決定了制定低級規范的機關和程序或者決定低級規范的內容，只有按照高級法律規范規定的方式制定的低級法律規范才能被認為屬于這一法律規范體系。因此，制定低級規范的過程，事實上就是高級規范的適用。“法律的創造同時就是法律的適用，是每一個創造法律的行為必須由法律秩序所決定這一事實的直接結果。這種決定的可以是不同程度的，它決不會弱到以至于這一行為不成其為法律的適用；它也不能強到以至這一行為不成其為法律的創造”。法律的制定與法律的適用區分是相對的，而不是絕對的。

在我國，最高立法機關即全國人大遵守憲法制定法律的行為同樣是憲法的適用，因而應當被看作是憲法實施的一種路徑，考慮到我國憲法的具體條文，這一點實際上更加明顯。我國憲法條文可以分為三大部分：第一部分是各種國家政策，規定在第一章總綱中，這些政策并非僅具有宣言的性質，例如條目最多的經濟政策部分，皆有與之相應的具體法律。雖然并無明確規定，但是考慮到這些條文的抽象性和政治上重要性，由全國人大制定法律加以具體化無疑是憲法不言自明的要求；第二部分是公民的基本權利，包括政治權利，自由權和社會經濟權利。自由權要求國家不得非法干涉，需要立法機關制定反向的具體法律，政治權利需要相應的參政程序才能實現，社會經濟權利則要求國家的給付行為，這些都需要全國人適用憲法制定具體規定；第三部分是國家機構，規定國家機關的運作程序、組織機構和職權，但這些規定都是框架性的規定，憲法往往規定國家機關的組織和工作程序由法律規定，明確地科以全國人大適用憲法的職責。

這里并不是在宣揚一種憲法母法觀，而是法律體系的實際運作使然。如果我們將司法判決中法官把具體案件事實與抽象法律規范聯系起來的過程看作是像制定法律一樣的構成性過程，司法判決這種一般視角的法律適用實際上也是創造法律規范的過程，只不過這種個別性的法律規范只能使用一次?？梢?，在整個法律規范體系中，法律的創造或制定與法律適用確實只是相對的區分，二者是相伴相隨的過程。在這種視角下，憲法適用之為憲法實施是無可置疑的。

三、現行違憲審查制度作為憲法實施的內容極其正當性

我國現行的違憲審查制度規定在立法法中，可以分為要求審查，建議審查和備案審查三種模式。由于這幾種審查都是立法機關的自審自查，與自己不能作自己的法官的法理相違背，歷來為各種憲法司法化的觀點所詬病。事實上，從我國的憲政實踐來看，這種自審自查是合理的、正當的、符合邏輯的。

（一）全國人大無違憲可能

根據自然法意義上的制憲權理論，憲法由人民直接制定或者由人民委托不同于立法機關的人民代表團體制定，因此憲法先于政府并創造政府，立法權和立法機關位于憲法之下，必須受制于憲法，但觀察我國行憲的歷史可以發現，我國憲法的發展軌跡并不符合經典的制憲權理論。1954年憲法制定前，中央政府與全國人民代表大會都已成立。1954年9月20日，第一屆全國人大第一次會議通過五四憲法。而之后的幾次憲法變動，一直到現行的1982年憲法都被界定為憲法的修改，制憲權并沒有發生變動。

由此可以看出，全國人大在法律秩序的邏輯上高于憲法。由于全國人大既是制憲機關又是立法機關，并且憲法規定全國人大有權修改憲法，它實際上不存在違憲的可能。因為，憲法和普通法律都是由全國人大制定的，都是人民意志的體現，結合我國法律幾乎都是高票通過的立法實踐，很難說這兩者有高下之別。普通法律如果與憲法的規定不符，與其說是違憲，不如說是對憲法的修改。在我國的立法實踐中爭論頗多的“良性違憲”，事實上并未違憲，而是通過法律、基本法律對憲法進行了修改。

在一個法律體系中，必然有一個最高權的威來決定法律的最終價值取向。在我國，這個最高權威就是全國人大，就像在美國這個最高權威就是聯邦最高法院一樣。美國憲法條文簡略，許多重要的制度都包含在聯邦最高法院的憲法判例中。而聯邦最高法院法官的決定并不受任何審查，即使法官們的決定明顯錯誤通常也只能由法官們隨后自行改正，這樣的例子并不少見。這樣看來，聯邦最高法院其實也是自己審查自己制定的法律。

（二）違憲審查的對象是直接適用憲法的法規

根據上述內容可知，全國人大制定的法律不存在違憲的問題，因此不是違憲審查的對象，立法法并未規定對法律的審查也是基于這一邏輯。只有直接適用憲法的法規才應是違憲審查的對象，如果審查間接適用憲法的規范，那么中間一級的法律規范將被架空而失去其實際意義。根據憲法和立法法的相關條文，直接適用憲法的、能夠作為違憲審查對象的法律規范有：國務院根據全國人大及其常委會的授權制定的行政法規、自治條例和單行條例。其他的行政法規、政府規章、地方性法規等，應首先根據其上一級法律規范判斷其合法性。

四、憲法司法化不符合我國憲法的邏輯

憲法司法化的聲浪反映了社會憲法意識的增強，但是不論是基于憲法條文，還是基于上述憲法不高于全國人大的邏輯，憲法司法化都無法找到其根據。根據憲法規定，人民法院和人民檢察院依照“法律”規定獨立行使審判權、檢察權。由于我國憲法條文嚴格區分“憲法”和“法律”這兩個概念，此處的法律應是指不包括憲法的狹義的法律。也就是說，憲法明確規定了司法機關只能適用法律而不能直接適用憲法。司法判決中對憲法的援用并是對憲法的適用，應為這種援用充其量只是為了增強說服力。

憲法司法化最有力的論點之一就是它能夠避免全國人大自己做自己的法官。然而，一方面如上文所述，在任何一個法律體系中必然存在一個最高權威，只不過中國的憲政歷史決定了這個最高權威恰好是全國人大；另一方面，憲法司法化對法院有權審查人大立法的要求也是與我國的政體像違背的。議會即全國人大至上是我國整體的基本特點之一，憲法規定各級法院都由相應的人大產生并對人大負責。賦予法院審查立法的權力顯然是對憲法規定的基本政體的破壞。憲法司法化實際上是憲法革命，是對現行憲法的完全拋棄。

五、結語

筆者在文章開始已經提到，中國的憲法實施制度的效果不盡如人意是由于憲法實施的社會條件尚未具備，而不是由于其不正當、不合理。希望憲法早日獲得更好實施這種愿望是好的，但是如果因此病急亂投醫，試圖完全罔顧我國以往的憲政實踐歷史是不可取的。如果現行體制確實無可救藥，那么人民完全有權推翻它，并且這也無可避免。然而，八二憲法顯然并不是無可救藥的。形成于文革之后的八二憲法，凝聚了全國人民尊重人權、改革開放的共識，這賦予其極其強大的生命力。在這種情況下通過憲法司法化這樣一種憲法革命的方式去破壞它是不負責任的?；蛟S我們應該關注于如何加快形成憲法實施的社會條件，而不是糾結于各種制度上的設想。當憲法實施的社會條件真正具備的時候，也許我們會發現現行的憲法實施制度自然而然的有效運轉起來。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]翟小波.論我國憲法的實施制度[M].北京：中國法治出版社，2009.

[2]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

[3]苗連營.關于制憲權的形而下思考[J].上海交通大學學報，2003（2）.