辯護“難”與辯護“藍”：“司法文明指數”考
——以全國9個省份的數據樣本為依據

劉文化

(廣東警官學院 法律系， 廣東 廣州 510440)

辯護“難”與辯護“藍”：“司法文明指數”考
——以全國9個省份的數據樣本為依據

劉文化

(廣東警官學院 法律系， 廣東 廣州 510440)

“司法文明指數”是通過設置一系列問卷問題來測量與司法文明相關的社會現象、法律現象的指標要素，通過統計學、計量學的方法得出某個地區、某個司法制度、某個司法程序是否文明、以及文明的程度如何等相關數值。2012年刑事訴訟法在實現司法文明方面取得了重大進步，但是在辯護制度上仍存在一些不足，主要體現為偵查模式控辯雙方不平等的結構性矛盾依然存在、律師會見權、閱卷權尚未得到充分保障、律師調查取證權進步不大。由此，需要結合2015年9月最新頒布的“兩高三部《規定》”的指示精神，在思想觀念上尊重辯護律師的主體地位、完善辯護律師的調查取證權、保障辯護律師的會見權、閱卷權，充分體現辯護制度在司法文明中的重要作用。

司法文明； 司法文明指數； 辯護

法治指數是衡量法治發展狀況的重要尺度，是借助數學、統計學等學科知識來進行測算和量化的一系列數值。隨著法學研究的客觀化、精細化與專業化，與“法治”相關的各種概念、現象、特征都納入了測量和指數的評價體系之中，作為人類文明發展史的一部分，追求司法的理念文明、制度文明、行為文明是我們一直正在努力的事業，也是我們一直在追求的法治夢想。在刑事訴訟程序中，辯護制度的發展與完善既是刑事訴訟結構“控辯平等對抗”理論的基本要求，也是司法從野蠻、專制走向文明與人道的重要象征。筆者擬從自身接觸的第一手數據材料入手，以“司法文明指數”指標體系為參照，就律師辯護制度作一簡單的點評和展望。

一、 “司法文明指數”的界定

我國新版《辭海》對“文明”一詞的解釋為：(1)光明，有文采。《易·乾·文言》：“見龍在田，天下文明。”孔穎達疏：“天下文明者，陽氣在田，始生萬物，故天下有文章而光明也。”(2)謂文治教化。杜光庭《賀黃云表》：“柔遠俗以文明，懾兇奴以武略。”(3)指社會進步、有文化的狀態。清李漁《閑情偶寄·詞曲下·格局》：“若因好句不來，遂以俚詞塞責，則走入荒蕪一路，求辟草昧而致文明，不可得矣。” 清秋瑾《憤時迭前韻》：“文明種子已萌芽，好振精神愛歲華。”(4)唐睿宗年號(公元684年)。[1]4121《中國倫理學百科全書》認為：“文明”是人類社會擺脫蒙昧、野蠻的進步狀態；是人類社會進步和開化狀態的標志；是人類改造世界的物質成果和精神成果的總和。[2]164-165《中國大百科全書》則認為：文明相對于蒙昧、野蠻而言，是指人類社會的進步程度和開化狀態，是人們改造自然、改造社會的實踐活動在物質和精神生產、生活方面取得的積極成果的總和。[3]56

筆者認為，“司法文明”是指在司法運行過程中所體現出的區別于野蠻、落后的一種發展、進步、有秩序的狀態，是一種包含先進的司法文化和司法傳統為主要內核的價值形態，其內在結構包括司法的理念文明、制度文明和行為文明。指數(Index)作為一種有效的評價工具，在社會學中主要通過社會指標(social indicator)來實現對某一社會現象的評估。所謂社會指標，是反映社會生活狀態或質量的測量工具，比如犯罪率、嬰兒死亡率、每10萬人中醫生數量等等。[4]353一系列相互關聯的指標構成了一套更具一般性的指數。“司法文明指數”是通過設置一系列相互關聯、互成體系的問題來測量與司法文明相關的社會現象、法律現象的指標要素，通過統計學、計量學的方法由定性轉向定量來分析和研究最終的問卷結果，從而得出某個地區、某個司法制度、某個司法程序是否文明、以及文明的程度如何的一些數值。

“司法文明指數”項目是“2011計劃”司法文明協同創新中心*“司法文明協同創新中心”是教育部、財政部2013年第一批認定的“2011計劃”(高等學校創新能力提升計劃)14個協同創新中心之一。該中心按照“國家急需、世界一流”的要求，瞄準司法文明這一法治文明傳承創新的重大需求，以中國政法大學為牽頭高校，吉林大學、武漢大學為主要參與高校，并聯合了各級司法機關和法律行業組織等38個國內協同單位，及16個國外協同單位(包括11所國外大學、研究所、國際組織和5個國外教授單位)的國際創新力量。承擔的一項重大研究任務，計劃用三年的時間在全國31個省市自治區進行分批問卷調查。司法文明指數評估，采取客觀、中立的方法，堅持大眾與專業人士(警察、檢察官、法官和律師)調查相結合。2014年7～10月，本指數項目研究團隊分成5個調查組，分赴9個省、直轄市進行實地問卷調查。被調查的9個省市是：北京市、上海市、福建省、吉林省、青海省、四川省、湖北省、廣東省和海南省。調查樣本既包括普通民眾，也包括公檢法機關、律師事務所等法律職業群體，來自9個省、直轄市的7 200個人參與了司法文明指數普通人群和職業群體調查，針對不同的調查主體分別設計了A(法官卷)、B(檢察官卷)、C(警察卷)、D(律師卷)、E(公眾卷)5套問卷。問卷樣本的選取，每個省、直轄市選擇兩個人口最多的市或區，800個調查對象(800份問卷)。社會公眾與行業人士比例為6：4，普通民眾卷480份、行業卷320份(法官、檢察官、警察、律師各80份)。調查結束后，司法文明協同創新中心項目組將收集到的7 200余份問卷分批提交給著名專業研究咨詢機構零點公司進行問卷數據整理和統計分析工作。[5]24

“司法文明指數”具體設計在一整套的司法文明指標體系中。司法文明指標體系由4個領域、10個維度(一級指標)、50個命題(二級指標)、97個問卷題目構成，在5套問卷中形成190個變量。4個領域是：司法制度、司法運作、司法主體和司法文化。司法文明指數試圖通過對這四個領域司法實踐的實際測量,反映普通民眾和法律職業群體對本地司法現狀的親身感受和滿意程度。10個維度(一級指標)包括司法的相關權力、當事人的訴訟權利、民事司法程序、刑事司法程序、行政司法程序、證據制度、職業倫理與腐敗遏制、司法公開與司法公信力、法律職業人員的職業化及其保障、司法文化。其中有關“律師辯護與代理”具體包括以下4個二級指標：(1)在您所在地區，律師到看守所會見犯罪嫌疑人是否會遇到不合法或無理的障礙？(2)在您所在地區，律師去檢察院閱卷是否會遇到不合法或無理的障礙？(3)在您所在的地區，律師為民事訴訟當事人調查取證是否會遇到困難？(4)在您所在地區，是否有因違反《刑法》第306條律師偽證罪規定而被追訴的案件？

二、 “司法文明指數”檢測指標分析

2012年刑事訴訟法實施以來，律師辯護制度取得了很大的進步，律師的辯護權得到了更大程度上的保障。但是，不可否認的是，現行律師辯護制度也還存在以下幾方面的不足與問題。

(一)律師會見權尚未得到徹底保障

調研數據顯示(見表1)：接受調查的全國9省市中，超過六成(61.7%)的受訪者表示律師到看守所會見犯罪嫌疑人可能遇到障礙。其中，表示非常可能遇到的比例超過四分之一。*參見張保生著：《中國司法文明指數報告：2014》，中國政法大學出版社2015出版。后文數據除特別說明的以外，均參閱本書，不再標注，謹致謝忱。

表1 律師到看守所會見犯罪嫌疑人是否會遇到不合法或無理的障礙

項目非常可能有可能不太可能完全不可能百分比25.935.833.74.6

從地域角度來看，除了青海以外，這一問題在其他8個省市都很普遍：這8個省市中，認為律師非常可能或有可能遇到障礙的比例均超過50%，青海的這一比例為44.2%(見表2)。

表2 律師到看守所會見犯罪嫌疑人是否會遇到不合法或無理的障礙 %

(二)律師在閱卷權中的知悉權得不到充分保障

2012年刑訴法實施以來，律師閱卷權是否已經完全解決了呢？現實告訴我們情況不容樂觀。以律師去檢察院閱卷為例，本次調查數據顯示全國9省市中仍有高達72.9%的受訪者表示律師到檢察院閱卷可能遇到障礙，其中認為“非常可能”或“有可能”的各占39.5% 和33.4%(見表3)。

表3 律師去檢察院閱卷是否會遇到不合法或無理的障礙

項目非常可能有可能不太可能完全不可能百分比39.533.424.32.8

從地域角度來看(見表4)，各省市表示律師閱卷非常可能或有可能遇到障礙的比例均超過6成。海南省這一問題最普遍：有8成以上受訪者認為存在障礙。北京市相對最低(66.0%)。

(三)律師調查取證權沒有進步

2012年刑訴法和1996年刑訴法都規定了辯護律師調查取證的四種情形。刑訴法過于強調律師調查取證應該“征得證人或者其他有關單位和個人的同意”， 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第51條和第52條、《六部委關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第9條都規定辯護律師申請人民法院收集調取證據，或者申請通知證人出庭作證時只有在“確有必要的”“需要調查取證”的前提下才能允許，這樣比較模糊的表述和極為粗疏的解釋，導致人民法院的自由裁量權過大，缺乏可操作性。與此形成鮮明對比的是，公檢法三機關向有關單位和個人收集調取證據的時候，有關單位和個人應當如實提供證據，卻沒有什么“征得他人同意”的規定。這種取證資格和能力先天就不平衡的設置，更加惡化了因取證不利而導致的辯護力量萎縮。正是因為律師調查取證權規定的不完善，加上刑法第306條“辯護人毀滅、偽造證據罪”讓很多律師不敢輕易調查取證，擔心隨時被這一懸掛在辯護律師頭上的達摩克利斯之劍所傷。

表4 律師去檢察院閱卷是否會遇到不合法或無理的障礙 %

調查顯示(見表5)，接受調查的9個省市中有超過3成(31.8%)的受訪者認為,其所在地區存在因違反《刑法》第306條律師偽證罪規定而被追訴的案件。

表5 在您所在地區是否有因違反《刑法》第306條律師偽證罪規定而被追訴的案件

項目完全沒有幾乎沒有有時有經常有百分比17.550.729.91.9

從地域角度來看(見表6)，因違反《刑法》第306條律師偽證罪規定而被追訴的案件在北京市(44.7%)和四川省(46.7%)居多，上海市比例最低。

表6 在您所在地區是否有因違反《刑法》第306條律師偽證罪規定而被追訴的案件 %

三、 堅持以審判為中心，切實保障律師辯護權

充分保障律師辯護權是完善刑事訴訟結構、保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位、保護犯罪嫌疑人、被告人合法權益、維護司法公平正義的最低要求。十八屆四中全會提出的“推進以審判為中心的訴訟制度改革”為律師充分行使辯護權尤其是庭審階段與控訴機關的平等對抗帶來了新的契機。在這個新形勢下，我們需要更充分地認識到辯護律師的主體地位和作用，以中央政法委書記孟建柱2015年8月20日在全國律師工作會議上的講話精神為指引，以2015年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合出臺《關于依法保障律師執業權利的規定》(以下簡稱“兩高三部《規定》”)為主要藍本，以前文所述調研數據為參考依據，切實保障律師的會見權、閱卷權和調查取證權等基本權利的完整實現。

(一)突出辯護律師的主體地位和作用

十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要完善法律援助制度，完善律師執業權利保障機制和違法違規執業懲戒制度，發揮律師在依法維護公民和法人合法權益方面的重要作用。中央政法委書記孟建柱2015年8月20日在全國律師工作會議上指出：“各地區各有關部門要深刻認識新形勢下律師事業改革發展的重要性,高度重視、大力支持律師隊伍在全面依法治國中發揮積極作用，積極構建司法人員和律師的新型關系,共同促進社會主義法治文明進步。”《最高人民檢察院關于依法保障律師執業權利的規定》(高檢發〔2014〕21號)也要求各級人民檢察院和全體檢察人員應當依法為當事人委托律師和律師履職提供相關協助和便利，切實保障律師依法行使執業權利。《最高人民法院關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》(法〔2014〕346號)也特別就死刑復核案件如何聽取辯護律師意見作出了說明。“兩高三部《規定》”第二條要求：“人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政機關應當尊重律師，健全律師執業權利保障制度，依照刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法及律師法的規定，在各自職責范圍內依法保障律師知情權、申請權、申訴權，以及會見、閱卷、收集證據和發問、質證、辯論等方面的執業權利，不得阻礙律師依法履行辯護、代理職責，不得侵害律師合法權利。”

“以審判為中心”是對過去“偵查中心主義”的徹底糾偏，更需要增強“控辯審”三角訴訟結構中辯護一方的防御力量，以實現控辯雙方在庭審階段充分、完整的博弈與對抗。[6]在以審判為中心的訴訟制度改革過程中，律師的作用和地位必將越來越顯示出重要性。當前，刑事案件中辯護律師的出庭率全國平均只有30%左右，也就是說只有1/3的刑事案件有辯護律師出庭，大部分的案件庭審中都看不到辯護律師的身影,這樣的現狀與當前我國主導的依法治國、積極穩妥推進司法改革的大背景是不相協調的。

(二)充分保障辯護律師的會見權

根據2014年“司法文明”調查組對全國9省市的調查數據，有超過六成(61.7%)的受訪者表示律師到看守所會見犯罪嫌疑人遇到過障礙，職務犯罪的情況更加糟糕。這些數據標明，繼續落實辯護律師的會見權仍有現實必要性和重要意義。2012年刑事訴訟法在簡化律師會見程序和手續，保障律師會見權等方面具有諸多突破和意義。正如中央政法委書記孟建柱在全國律師工作會議上指出的那樣：“律師依法在訴訟每一個環節上較真、在案件每一個細節上挑毛病，有利于司法人員的認識更加符合實情的本來面目，從而少犯錯誤，提高司法公信力。司法實踐也表明，如果不發揮好律師的作用，無視律師的合理意見，錯案發生幾率就會上升。”[7]這種思想高度的認識，應該銘刻在每一個辦案人員的意識當中并嚴格執行。

《最高人民檢察院關于依法保障律師執業權利的規定》(高檢發〔2014〕21號)第五條規定，“人民檢察院應當依法保障律師在刑事訴訟中的會見權。人民檢察院辦理直接受理立案偵查案件，除特別重大賄賂犯罪案件外，其他案件依法不需要經許可會見。律師在偵查階段提出會見特別重大賄賂案件犯罪嫌疑人的，人民檢察院應當嚴格按照法律和相關規定及時審查決定是否許可，并在三日以內答復；有礙偵查的情形消失后，應當通知律師，可以不經許可會見犯罪嫌疑人；偵查終結前，應當許可律師會見犯罪嫌疑人。人民檢察院在會見時不得派員在場，不得通過任何方式監聽律師會見的談話內容。”2015年8月4日發布實施的《最高人民檢察院職務犯罪偵查工作八項禁令》(以下簡稱《八項禁令》)還特地就職務犯罪的律師會見權問題作出了特別規定：“檢察機關職務犯罪偵查階段對于法律規定無需會見許可的案件，不得人為設置障礙、干擾、影響律師會見。”曹建明檢察長在2015年8月20日的全國律師工作會議上也作出了上述表態。《八項禁令》還強調，“對違反規定限制、干擾、影響律師會見的，根據情節和后果，給予警告或記過處分。”2015年9月“兩高三部《規定》”要求：“看守所安排會見不得附加其他條件或者變相要求辯護律師提交法律規定以外的其他文件、材料，不得以未收到辦案機關通知為由拒絕安排辯護律師會見。”“看守所應當設立會見預約平臺，采取網上預約、電話預約等方式為辯護律師會見提供便利，但不得以未預約會見為由拒絕安排辯護律師會見。”這些高層意見和司法解釋都是對職務犯罪律師會見難的積極回應，反映了刑事司法難點重點問題不斷繼續向深水處推進的勇氣和智慧。

(三)完善辯護律師閱卷權

根據2014年“司法文明”調查組的數據，全國9省市中有72.9%的受訪者表示律師到檢察院閱卷有可能遇到障礙，超過6成的省市表示律師閱卷有可能遇到障礙，從業20年以上的受訪專業人士中有86.1%的比例認為律師閱卷存在障礙。

《最高人民檢察院關于依法保障律師執業權利的規定》(高檢發〔2014〕21號)已經對2012年刑訴法第38條作出了補充規定，強調“人民檢察院應當及時受理并安排辯護律師的閱卷要求，無法及時安排的，應當向律師說明并安排其在三個工作日以內閱卷。人民檢察院應當依照檢務公開的相關規定，完善互聯網等律師服務平臺，并配備必要的速拍、復印、刻錄等設施，為律師閱卷提供盡可能的便利。律師查閱、摘抄、復制案卷材料應當在人民檢察院設置的專門場所進行。必要時，人民檢察院可以派員在場協助。”中央政法委書記孟建柱在2015年8月20日的全國律師工作會議上還指出，“要完善訴訟服務中心、立案大廳和律師會見室、閱卷室、休息室、專門通道等接待服務設施，建立網絡信息系統和律師服務平臺，探索推行律師網上立案、辦案、方便律師參與訴訟事務。”2015年9月“兩高三部《規定》”要求：“人民檢察院、人民法院應當為辯護律師查閱、摘抄、復制案卷材料提供便利，有條件的地方可以推行電子化閱卷，允許刻錄、下載材料。”“辯護律師可以采用復印、拍照、掃描、電子數據拷貝等方式復制案卷材料。”“辯護律師提出閱卷要求的，人民檢察院、人民法院應當當時安排辯護律師閱卷，無法當時安排的，應當向辯護律師說明并安排其在三個工作日以內閱卷，不得限制辯護律師閱卷的次數和時間。有條件的地方可以設立閱卷預約平臺。” 這些都為律師閱卷權、會見權的落實創造了很好的條件。

當前還需要解決的一個比較棘手的問題就是如何避免案卷材料中證據偏向的問題，即案卷中只出現對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據，而缺乏對犯罪嫌疑人和被告人有利的證據。筆者認為，要解決這個問題，以后的立法或司法解釋應該規定證據材料不入卷的法律后果，明確要求公訴方獲得的與案件有關的所有證據都應該全部入卷，如果不入卷，控訴方必須承擔相應的法律后果。法律和司法解釋中要進一步加強程序性制裁措施的規定，后續的訴訟進程中一旦發現某個證據沒有入卷，控訴方應該承擔敗訴的直接后果。

(四)完善辯護律師的調查取證權

完善辯護律師的調查取證權的當務之急是消除《刑法》第306條律師偽證罪對律師的震懾和影響。根據《刑法》第306條，辯護律師在調查取證過程中很容易涉嫌三種犯罪行為：“辯護律師自己毀滅、偽造證據、幫助當事人毀滅、偽造證據以及威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。”從2014年“司法文明”調查組對全國9個省市的調查結果來看，有超過3成(31.8%)的受訪者認為其所在地區有因違反《刑法》第306條律師偽證罪規定而被追訴的案件，從業3～10年的受訪者認為其所在地區因違反《刑法》第306條律師偽證罪規定而被追訴的案件比例為37.8%，這些數據都告訴我們，需要對刑法第306條進行謹慎適應與合理解釋。筆者認為，《刑法》第307條已經規定了針對一般主體的偽證罪和妨害作證罪，第306條有畫蛇添足之嫌，這樣的規定一方面對律師帶有歧視，另一方面也不符合立法的經濟原則。

根據現行刑事訴訟法的規定，我國的律師調查取證權分為“自行調查取證權”和“申請調查取證權”兩種。由于“自行調查取證權”需要經得相關單位和個人的同意，在司法實踐中很難適用，因此完善律師調查取證權的重點應該在“申請調查取證權”。根據《最高人民檢察院關于依法保障律師執業權利的規定》，“偵查機關在案件移送審查起訴后，律師依據刑事訴訟法第四十一條第一款的規定申請人民檢察院收集、調取證據，人民檢察院認為需要收集、調取證據的，應當決定收集、調取并制作筆錄附卷；決定不予收集、調取的，應當書面說明理由。人民檢察院根據律師的申請收集、調取證據時，律師可以在場。律師向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，向人民檢察院提出申請的，人民檢察院應當在七日以內作出是否許可的決定。公安機關、人民檢察院沒有許可的，應當書面說明理由。”我們還認為，律師對于申請調查取證權后的書面答復如果不滿意的，可以向作出答復機關的上一級機關申請復議。

從“APEC藍”到“閱兵藍”，我們看到了政府及民眾保護環境的堅強決心和意志。同樣，我們也有理由相信，只要法律職業共同體的奮發努力，從辯護“難”到辯護“藍”也將指日可待、司法文明的春天也即將來臨。

[1] 夏征農，陳至立. 辭海(第6版普及本)[M].上海：上海辭書出版社，2010.

[2] 羅國杰. 中國倫理學百科全書·倫理學原理卷[M].長春：吉林人民出版社，1993.

[3] 黃勇，張景麗，金昌海. 新編中國大百科全書A卷哲學宗教 (圖文版)[M]. 延吉：延邊大學出版社，2005.

[4] 艾爾·巴比. 社會研究方法(第10版)[M].北京：華夏出版社，2005.

[5] 張保生. 司法文明指數是一種法治評估工具[J]. 證據科學,2015(1)：24-25.

[6] 樊崇義. 新形勢下職務犯罪偵查模式轉型的思考[J].南華大學學報(社會科學版)，2015(2)：55-56.

[7] 馬世鵬，邢丙銀. 孟建柱：奚曉明同司法掮客勾結收受巨額賄賂，是司法界恥辱[DB/OL]．[2015-8-20].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1366403.

[責任編輯 吳震華]

Defense Difficulty and Defense Blue: Index of Judicial Civilization——A Case Study Based on Data from Nine Provinces

LIU Wenhua

(LawSchool，GuangdongPoliceOfficerAcademy,Guangzhou,Guangdong510440,China)

The judicial civilization index is an index element used to survey the social and legal phenomena related to the judicial civilization by setting a series of questionnaires, and statistically and metrologically applied to acquire values about whether a certain region, a judicial system or a judicial procedure is civilized and how the civilization is. In 2012, the Criminal Procedure Law made a breakthrough in the judicial civilization. But there are still some problems in the system of defense, including the unequal relationships between the prosecution and defense in the investigation mode, the inadequate protection of the lawyers’ interview right, investigation right and evidence collection right. Therefore, it is necessary to ideologically respect the dominant position of the defense lawyers, improve and perfect their investigation right, interview right and evidence collection right so as to ensure the important role of the defense system in the judicial civilization.

judicial civilization; judicial civilization index; defense

2016- 06- 18

教育部重點基地重大項目(14JJD820008)

劉文化，廣東警官學院講師，法學博士，中國政法大學法律實證研究中心研究人員，從事刑事訴訟法學、公安學研究。

D926

A

1671-394X(2016)11- 0030- 06