不動產統一登記與不動產抵押擔保之發展與問題

清華大學法學院黨委副書記、教授、博士生導師 程 嘯

不動產統一登記與不動產抵押擔保之發展與問題

清華大學法學院黨委副書記、教授、博士生導師 程 嘯

《不動產登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）和《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）已分別從2015年3月1日和2016年1月1日開始實施。這意味著我國不動產統一登記制度已經開始建立和實施。建立和實施不動產統一登記制度是一項重大的改革任務和系統工程，權界清晰、分工合理、權責一致、運轉高效、法治保障、方便企業和群眾的不動產登記體系，對于保障不動產交易安全，保護不動產權利人的合法財產權，夯實社會主義市場經濟基礎具有重要作用。今天，我主要想講一講不動產統一登記制度對于我國金融糾紛審判中不動產抵押擔保制度的影響。分為兩個部分：第一部分是不動產統一登記對不動產抵押擔保制度發展的意義和積極作用。第二部分是在不動產統一登記制度建立和實施過程中，不動產抵押擔保制度還有哪些迫切需要解決的問題。

第一部分：不動產統一登記制度對不動產抵押擔保制度的積極作用

一、不動產統一登記首先意味著登記機構、登記程序、登記簿冊的統一

這樣一來，就很好地解決了以前抵押中存在的房地分別抵押的。之前由于房地分別登記，房屋是由房屋登記機構登記，土地上面的權利不一樣，登記機構也不同，其中建設用地由國土部門負責。這種登記機構不統一的現狀很容易導致房地分別抵押情形的出現，此時，兩個抵押是否有效以及實現時何者優先等問題，理論界與實務界有很大的爭議。現在實行統一登記后，這些問題就不會也不應該出現。如果出現了，就是登記部門的過錯，由此給當事人造成損害的，登記機構要承擔賠償責任。此外，在《條例》和《細則》中還明確規定了一體登記原則，一體登記不僅包括房和地的一體，還擴大到房和海的一體，即海域使用權上也可以有海上建筑物和構筑物。因此，所謂的一體登記，實際上是房地一致和房海一致。

二、《條例》和《細則》從登記程序上保證了對于不動產的充分利用，有利于貫徹落實《物權法》的立法目的

例如，同一不動產可以為多個債權提供擔保，即多重抵押，即便超額抵押也是完全可以的。現在一些地方的登記機構還錯誤地認為超額抵押是無效的。事實上，最高法院的擔保法司法解釋早就非常明確地規定，超額抵押是有效的，只是債權超過抵押財產價值的部分不能優先受償而已，并不是無效。《物權法》在沒有對超額抵押做出禁止性規定，但是卻沒有明確地規定可以超額抵押。由此引發了爭議。對此，《條例》和《細則》把這個問題進行了明確，即明確規定同一個不動產上可以設立多個抵押權，而多個抵押權應當按照登記機關受理時間的先后順序來辦理登記。因為，抵押權的順位對于債權人的利益是非常重要的。《細則》還特別規定了，如果當事人對順位有特別約定的，可以按照約定進行。我們認為這種規定對于銀行和金融機構在辦理金融借款擔保的時候是非常有利的，其可以利用這些規定來更好地保證債權的實現。

三、《條例》和《細則》明確了抵押權人和抵押人可以是合法的自然人、法人和民事主體

在以往土地抵押的時候，土地登記機構要求借款合同抵押擔保時，土地只能抵押給有金融許可證的金融機構，沒有金融許可證的單位不能接受土地抵押。這種認識是錯誤的，因此，在《細則》中明確規定了一條，即自然人、法人、其他組織為了保障債權的實現可以設立不動產抵押，目的是為了讓地方的部門知道不要隨意為抵押權人的范圍設置限制。如果不這樣規定，抵押這種最好的金融擔保方式的運用就會受到極大的限制。

四、對于不動產抵押登記的類型作了規范

《條例》將不動產登記分為權利登記和其他登記，其中權利登記又依據物權變動的形態不同分為四大類，即首次登記、轉移登記、變更登記、注銷登記。對于不動產抵押權的首次登記、轉移登記、變更登記、注銷登記的申請人和申請材料等問題，《細則》都做出了明確的規定，這對于當事人和登記機構今后辦理不動產抵押登記是很有好處的。

五、對在建建筑物的抵押作了科學合理的規范

以前，這種在建建筑物抵押叫作在建工程抵押，這是由建設部的《城市房地產抵押管理辦法》加以規定的，而且這個“辦法”要求必須是房地產開發企業將正在建造的建設工程中完工的部分連同建設用地使用權抵押給貸款銀行，目的是為了取得繼續建造資金的貸款。這種規定太狹隘了，以致實踐中出了很多問題，例如，能夠將在建工程抵押給自然人？再如，開發商自己有錢，不需要拿在建工程用以擔保資金貸款，能否用它為自己的其他借款或為別人的借款提供抵押擔保？實際上，《物權法》講得很清楚，正在建造的建筑物是可以抵押的，至于抵押給誰、擔保何種債權，《物權法》沒有限制，也沒有必要強行限制。因此，在建工程抵押給自然人、銀行或其他法人都可以，至于擔保的債權是繼續建造資金的貸款還是其他合法債權，均無不可。《細則》對這個問題放寬了，沒有再去限制，而且也不用“在建工程”這個概念了，用的是在建建筑物，抵押只能是正在建造的部分，至于土地則是辦理土地使用權的抵押，實際是兩個東西，但是要遵循一體登記的原則，即要一并抵押。

六、在不動產抵押中涉及到很多權利的沖突，迫切需要解決

例如，房地產開發企業拿上面沒有建筑物的土地建設用地使用權先進行抵押，然后開始在上面建房，有了建設工程，再進行抵押。此后，又進行商品房的預售，而購買預售商品房的購房人無法一次性付款，又需要以預購的商品房來抵押給貸款銀行。由此，就產生了建設用地使用權抵押、在建工程抵押、商品房預售、預購商品房抵押等各類權利之間的沖突和協調的問題。《條例》《細則》的立法目的之一就是保障不動產交易的安全。因此，有了在建工程抵押的，則被抵押的部分不能進行預售。如果想預售，就必須先把抵押權注銷。已經預售的，只要辦理了預售合同登記備案或預告登記的，此時又要辦理在建工程抵押怎么辦？按照《細則》的規定，抵押的財產不能包括這個部分。沒有地上建筑物的單純土地使用權在抵押后，如果又進行在建建筑物抵押的，只是增加了一個新的抵押權而已，抵押權人可能與土地的抵押權人是同一個主體，也可能是不同的主體。這都沒有關系。因為，即便不同的主體，也只是在土地上新增一個第二順位的抵押權而已，但在建建筑物上只有一個抵押權。

第二部分：未來需要解決的問題

一、不動產抵押權的轉移登記究竟是什么性質、具有何種效力

在以前，主債權轉讓的時候，登記機構都是要求先注銷轉讓人的抵押權，再為受讓人辦理新的抵押權登記，這樣做的風險很大，所以銀行等金融機構意見特別大。故此，早在《房屋登記辦法》中就規定了抵押權的轉移登記。這次《細則》也做了規定。如今存在的問題是，如果主債權已經轉讓，但是沒有及時辦理抵押權轉讓登記，此時抵押權是否歸新的債權人？最高法院針對“湖南綠興源糖業有限公司、丁興耀等借款合同糾紛申請再審案”做出的（2015）民申字第2040號民事裁定書采取的觀點是，抵押權隨著主債權轉移而轉移，是依據法律的規定。也就是說這種抵押權的變動是非法律行為的不動產物權變動，不以登記為生效要件，所謂抵押權轉移登記是否辦理并不應向受讓人取得抵押權。但是，學界也有不少人（包括我本人在內）認為，抵押權隨同主債權的轉讓不是非基于法律行為的不動產物權變動，應當以登記為生效要件。

二、抵押擔保范圍的當事人在合同中的約定和登記簿的登記不一致怎么辦

目前國土部設計的不動產登記簿中有一個很大的問題，就是在記載的事項中沒有將抵押擔保的范圍納入其中，只有主債權數額。實際上擔保范圍要在登記簿公示的，這對于保護后順位抵押權人以及普通債權人都是非常必要的。由于沒有這個事項登記，因此實踐中就出現了當事人在合同中約定的抵押擔保范圍和登記簿的登記主債權的數額不一致的問題。司法實踐中，各地的做法也不一樣。比如，江蘇省高級法院認為，合同和登記簿應該是一致的，不一致就應該遵循物權公示按照登記，但是浙江省高級法院認為，這種情況下應該以當事人的合同為準。我認為，合同在當事人之間發生效力是沒有問題的，但是如果涉及到第三人問題，則應該強調物權的公示即登記簿的記載，否則對第三人不利。

三、主債權時效屆滿和抵押權存續關系的問題

依據《物權法》第202條的規定，主債權兩年時效屆滿，債權人沒有行使抵押權的，人民法院不予保護。什么叫作不予保護？是指抵押權消滅還是指抵押人有抗辯權？沒有明確的規定。目前實踐中執行力喪失說、抗辯權發生說與抵押權消滅說等不同的觀點。我贊同抵押權消滅說，即此時抵押人可以請求法院確認抵押權歸于消滅，然后依據法院生效的判決要求登記機構辦理抵押權的注銷登記。不過，由于沒有明確的規定，所以各地的做法不一，需要統一。

四、預告登記有什么效力的問題

理論上預告登記具有擔保效力、順位效力與增強效力這三大效力。但是，《物權法》第20條對預告登記的效力只是簡單地規定，“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”最高法院的一個司法解釋，把強制執行中的效力問題做了說明，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第30條里對于金錢債權執行中對于被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，如果受讓人提出停止處分異議的要支持，符合物權登記條件的提出排除執行異議的也應予以支持。其他的預告登記的效力都沒有明確的規定。此外，就抵押權的預告登記還有一個問題，爭論很大，即不動產抵押的預告登記的權利人是否有優先受償權？最高法院公報刊登的“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”的判決以及全國很多法院的判決認為，沒有優先受償權，不動產抵押權預告登記的權利人在未辦理不動產抵押權設立登記之前，享有的只是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭不動產辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭不動產的處分，但并非對系爭不動產享有現實抵押權。但是也有一些法院認為，抵押權的預告登記的權利人應該能夠優先受償。也就是說，無論是抵押預告登記，還是正式的抵押登記，只要當事人在不動產登記機構辦理了以抵押為意思表示的登記，抵押權就有效設立。債務人不能清償到期債務時，作為債權人的預告登記權利人有權就抵押財產優先受償。我個人贊同后一種觀點。