法律評價“行為”不評價“技術(shù)”

等風(fēng)來

法律評價“行為”不評價“技術(shù)”

等風(fēng)來

快播案庭審中,王欣那句“技術(shù)無罪” ，博得了無數(shù)網(wǎng)友的同情和支持。只從字面理解，筆者完全贊同這句話，但細(xì)想來，法律與技術(shù)之間還是涇渭分明的，法律何時評價過“技術(shù)”本身，有罪抑或無罪，從來都是對人，對人的行為，而非人使用的工具。“技術(shù)無罪”這個以工具本身代替人的行為的評價邏輯顯然經(jīng)不起推敲。

當(dāng)然，筆者理解，王欣及其眾粉絲們通過“技術(shù)無罪”還想表達(dá)另一層意思，就是在理論界達(dá)成一定共識的“技術(shù)中立原則”。說起這個原則，雖然刑事領(lǐng)域聽著陌生，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，可不是一個新鮮出爐的理論。早在1984年，美國最高法院審理的索尼案，就因為索尼公司生產(chǎn)的錄像機帶有錄制電視節(jié)目并提供回看功能，引發(fā)作品權(quán)利人不滿起訴侵權(quán)，美國大法官認(rèn)為，索尼公司生產(chǎn)的這款錄像機，不是專門用于侵權(quán)目的，而是具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，因此不構(gòu)成侵權(quán)，這項規(guī)則后被解讀為“技術(shù)中立原則”。

當(dāng)然，美國人經(jīng)過了多年的“冷思考”已不斷修正這個理論。特別是通過Napster案和Grokster案中對使用P2P技術(shù)大量分享盜版音樂的Napster公司明知侵權(quán)內(nèi)容存在而放任不管，Grokster公司甚至還誘導(dǎo)用戶分享侵權(quán)內(nèi)容，實質(zhì)上幫助了侵權(quán)后果擴大，而重罰了這兩個公司。可見“技術(shù)中立原則”可適用的情形遠(yuǎn)非對字面含義簡單理解即可，不是一涉及技術(shù)，就能豁免法律責(zé)任。

實際上，即使在以技術(shù)中立原則頻繁作為抗辯理由的知識產(chǎn)權(quán)案件中，放眼望去，能獲得免責(zé)的情形也非常有限。為什么呢，因為創(chuàng)造一項技術(shù)，或者使用一項技術(shù)，離不開行為人的主觀意識，只要應(yīng)知或明知侵權(quán)而通過這項技術(shù)為之，法律就會對行為人的行為進(jìn)行合法性評判。互聯(lián)網(wǎng)時代，被訴的互聯(lián)網(wǎng)公司，哪個沒有幾項技術(shù)，要都能以技術(shù)中立豁免了，百度會因“魏則西事件”被糾纏不休嗎，阿里會因為平臺上屢禁不止的假貨被群伐的口水淹沒嗎，360還會因為3Q大戰(zhàn)被最高法院判罰500萬嗎？顯然，“技術(shù)中立”沒能成為像樣的擋箭牌。

技術(shù)不是天然形成的，而是人類利用自然規(guī)律的成果，具有工具性質(zhì)，一定程度上受到技術(shù)開發(fā)者和使用者意志的控制和影響，反映了技術(shù)開發(fā)者和使用者的行為目的。一項專門用于煉制毒品的技術(shù)，不論多么精妙，相信在絕大多數(shù)國家都會被取締，設(shè)計這項技術(shù)的人能以技術(shù)中立原則維護其技術(shù)產(chǎn)生的收益嗎？當(dāng)然不能。

如果一項技術(shù)不是專門用來做非法的事情，通常認(rèn)為這項技術(shù)是中立的，那么誰可以獲得免責(zé)，就需要厘清一個容易混淆的問題。圍繞技術(shù)可以簡單劃分兩類人，創(chuàng)造技術(shù)的人和使用技術(shù)的人，只有創(chuàng)造技術(shù)的人才可能獲得技術(shù)中立原則免責(zé)，使用技術(shù)的人即使獲得免責(zé)，也得有法律的特別規(guī)定，一般與技術(shù)中立原則無關(guān)。

舉個常見的例子：刀，刀可以切菜，亦可以殺人，當(dāng)有人用刀來殺人，這個人能堂而皇之地以刀的工具性特點而主張自己有權(quán)獲得技術(shù)中立豁免嗎？不能。顯然，技術(shù)中立只是給做刀的人,不因為之后有人拿著他做出來的刀殺人而被株連。知識產(chǎn)權(quán)案件中，之所以被告都無法獲得技術(shù)中立原則的豁免，正是因為這些被告或者是使用技術(shù)的人，或者既是創(chuàng)造技術(shù)的人，同時也是使用技術(shù)的人，而這些使用行為都是商業(yè)經(jīng)營行為，追逐利益才是本性，談何中立。

回到快播案，很多人會說快播所用的技術(shù)不只是傳播淫穢視頻，還能播放合法影視作品，不能因為里面出現(xiàn)了淫穢視頻，連提供技術(shù)的人都被殃及追責(zé)。凡是冷靜思考的人，都能清楚意識到一個關(guān)鍵問題，王欣的團隊創(chuàng)造出了快播特有的視頻分享技術(shù)，僅在這一層面，似乎可以獲得技術(shù)中立免責(zé)，但王欣團隊止步于此了嗎？沒有。他們利用該技術(shù)從事商業(yè)經(jīng)營，而且與Napster案和Grokster案中兩公司的行為驚人相似，甚至在被明確警告、處罰的情況下，依然我行我素，對有能力控制刪除的淫穢視頻不僅放任不管，而且極力誘導(dǎo)。這一行為已經(jīng)完全與技術(shù)中立原則背道而馳。

互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)顛覆了傳統(tǒng)企業(yè)建立在成本收益基礎(chǔ)上的營利評價機制。在互聯(lián)網(wǎng)世界，只要有用戶，就有市場。為了吸引用戶，增強用戶粘性，提高用戶訪問量，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以不惜代價，不計成本地使出各種招數(shù)取悅于用戶。大部分企業(yè)選擇了“燒”投資人的錢補貼用戶，但利誘之下用戶的忠誠度有限。快播的聰明之處似乎彌補了這個缺陷，利用了占據(jù)整個世界網(wǎng)絡(luò)流量總量的一半以上的淫穢和色情信息籠絡(luò)用戶。沒有這些淫穢色情視頻存在，僅僅有“快播播放器”等技術(shù)性工具，快播如何能成為“宅男神器”，又如何在短短數(shù)年中占據(jù)視頻行業(yè)半壁江山。而這樣的“成績”，也絕非任何技術(shù)本身可以實現(xiàn)的。另外，還有人將快播中傳播淫穢色情視頻的責(zé)任推到用戶身上，提出因為用戶主動上傳所致，與快播無關(guān)。即使用戶傳播這類視頻有不當(dāng)之處，但快播就能在明知這些視頻非法的情況下仍然用之營利，甚至誘導(dǎo)用戶上傳這類視頻，而在面臨法律責(zé)任的情況下，把過錯都推給快播用戶，自己則以僅提供了中立技術(shù)求得“獨善其身”。這一邏輯顯然背離了行為與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)的基本原則。快播為了吸引更多用戶拋棄法律底線的行為，才是應(yīng)當(dāng)獲得法律評價的行為，技術(shù)僅是助其吸引用戶不惜冒險所走“捷徑”的工具，工具的中立性無法替代經(jīng)營者行為的法律責(zé)任。