違法性宣告的中國模式及其理論反思
——以非法供述排除為例

蔡元培

（北京大學法學院，北京 100871）

·法律園地

違法性宣告的中國模式及其理論反思
——以非法供述排除為例

蔡元培

（北京大學法學院，北京 100871）

從比較法的角度來講，宣告違法被設定為排除非法證據的前置步驟。實證研究表明，對于應當排除的非法供述，我國法院通常采用默示宣告的方式而非明示宣告；在排除的證明標準上普遍采用較低標準；說理上側重事實和證據的羅列，忽視對證據的分析；允許不同形式上的“變相處理”。造成這種現象的原因主要有三：首先，程序性裁判中法院的定位發生異化；其次，“偵查中心主義”導致偵查行為合法性難以得到有效的司法審查；最后，法律技術簡陋甚至欠缺。因此，有必要強化程序性裁判中法院的職權性，通過徹底的違法性宣告來破解當前“泛審判中心主義”的改革危機，并建立從事實問題到法律問題的推定規則。

違法性宣告；明示宣告；默示宣告；證據撤回；審判中心主義

近年來，我國非法證據排除規則已經由學理走向了立法，由文本走向了實踐。這項經歷了美國判例法數十年積淀的法律制度，要想真正在我國生根發芽，仍然離不開長期的本土化研究和司法實踐推動。從比較法的角度來看，偵查行為違法是非法證據排除的前提。在排除證據之前，法官應當先進行法庭調查，然后宣告取證行為違法，從而認定證據無效。[1](p153)由此，違法性宣告被設定為排除非法證據的前置要求。然而，這種理論上的假設是否有確實的依據？實踐中法院會通過何種方式宣告偵查行為違法？此外，在我國現行的司法體制下，法院的司法審查功能嚴重缺失，通過宣告違法能否達到制約偵查權的目的？基于此，本文對我國違法性宣告的實踐表達進行了系統研究。

一、數據來源和研究路徑

為考察我國非法證據排除中法院如何宣告違法，以及這些違法性宣告具有哪些特征，筆者篩選了12起典型的因涉嫌刑訊逼供等非法方法收集證據且最終成功排除口供的案例作為考察對象，①這12起案例系通過中國裁判文書網檢索篩選而來，檢索關鍵詞為“非法證據排除”，時間為2013年—2015年，按默認排序逐一閱讀并人工篩選。需要說明的是，在近300份案例的篩選過程中，大量沒有排除，以及非因刑訊逼供事由（例如主張未同步錄音錄像）而主張排除的案例均不在選取范圍之內。并從以下三個方面對這些案例的證據情況和非法證據排除的裁判情況進行分析。

首先是案件的法庭調查情況，即法院做出排除決定的事實依據。通常來講，這些依據大致包括：辯護方提出了刑訊逼供的具體細節，訊問筆錄存在明顯違法或瑕疵，同步錄像滅失或系剪輯而成，偵查人員的解釋明顯不合理，健康體檢表證明被告人身上有傷，等等。

其次是排除的證明標準。我國《刑事訴訟法》第58條規定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”全國人大法工委對該條的解釋為，對證據收集的合法性進行法庭調查后的處理分為排除和不排除兩種情形，就排除而言，又可以分為“確認”和“不能排除”兩種情形。[2](p126-127)有學者認為此條規定的是非法證據排除的證明標準。①參見陳光中、郭志媛：《非法證據排除規則實施若干問題研究——以實證調查為視角》，載《法學雜志》2014年第9期，第9頁；陳瑞華：《非法證據排除程序再討論》，載《法學研究》2014年第2期，第177頁。筆者基本認同此觀點，但是需要明確的是，這里的“證明標準”性質不同于傳統的定罪量刑證明標準。一方面，這里的證明標準并非是從控方舉證的角度來進行規定，而是從裁判方的角度進行的規定；另一方面，傳統的證明標準往往只有一個，任何國家都不會對同一司法證明規定兩個不同的證明標準，而本條的證明標準卻可以分為“確認”和“不能排除”。因此，排除證據的證明標準在性質上與傳統證明標準有所不同，其內容類似于“排除的條件”。

最后是法院判決書中的具體表述。與排除的證明標準相對應，宣告也可以分為“確認屬于非法證據”和“不能排除是非法證據”兩種，即“明示宣告”和“默示宣告”。宣告違法是從法律上認定一個證據是否屬于“非法證據”，而排除證據所應達到的證明標準是從事實上認定一個證據是否達到了應當排除的證明程度，兩者密切關聯，但并不同質。

二、違法性宣告的中國模式

（一）違法性宣告的整體特征。

通過分析這些典型案例，可以發現我國非法證據排除在宣告違法方面存在以下特征。

第一，宣告方式主要采用默示宣告。理論上，司法證明常常無法達到絕對確定的程度，此時，運用證明責任承擔規則來認定事實便成為司法證明的末位選擇。這是一種法律真實觀的體現，也是法律所應當關心并能夠實現的真實。在非法證據排除過程中，只要公訴方無法提出足夠的證據證明口供系合法取得，裁判者就應當依照證明責任承擔規則判決公訴方的主張不成立，即認定偵查行為不合法。然而，案例分析結果顯示，法院通常會刻意回避這一問題，即便法官內心確信屬于刑訊逼供，也選擇采取默示宣告而非明示宣告的方式來加以認定。

第二，排除的標準上普遍適用較低的標準，即“不能排除非法取證情形”。《刑事訴訟法》第58條將排除的標準分為“確認”和“不能排除”兩種情形，系根據2010年《非法證據排除規定》總結，并考慮了應當區別對待的現實而確定的。然而，新刑訴法生效以后，實踐中各法院卻忽視了區別對待的必要性，而普遍采用了較低標準，較高標準被擱置和架空。筆者認為，實踐中一律采用“不能排除”，而不用“確認”的主要原因有下：首先，法律條文存在天然缺陷。刑訴法第58條將證明標準設置成一高一低兩種情形，這意味著只要符合較低情形，證明即告完成，無須達到更高標準，如此一來，較高標準在實踐中便很容易被棄之不用。其次，追求事實認定上的客觀和嚴謹。我國司法證明的傳統是追求絕對客觀，即便2012年引入了“排除合理懷疑”，我國司法實踐也沒有絲毫放棄對客觀真相的追求，至多在客觀判斷的同時增加一些主觀判斷。筆者對一些法官訪談時，法官們透漏，在一些案件中，他們的內心是真誠確信存在刑訊逼供的，例如表1中的“楊某某盜竊案”和“陸武非法持有毒品案”。然而，由于缺少最直接的證據，例如目擊證人的指控和刑訊逼供的錄像，法官們不愿意“確認”屬于非法證據，至多認定為“不能排除刑訊逼供的可能”。他們傾向于采用一種模棱兩可的表述，這樣既能使事實認定絕對準確，也比較能夠使公訴方接受。②這就好比法院對疑案的處理，法院不愿得出一個非白即黑的確切答案，也不愿根據“疑罪從無”原則來宣告無罪。最后，出于對偵查機關的配合與保護考慮。由于偵查機關對偵查人員的公務行為（因辦案需要而變相刑訊）持有天然的保護傾向，導致法院不敢明確認定偵查人員實施了刑訊逼供，否則會遭遇強大壓力。

第三，說理上側重事實和證據的羅列，忽視對證據的分析。從表1可以看出，法院在裁判文書中能夠清晰地羅列控辯雙方在法庭調查中的主張和證據，這些證據大致包括：被告人所提的刑訊逼供線索（通常是刑訊逼供的具體細節）、訊問筆錄、看守所的健康體檢表、同步錄音錄像、警察的當庭或書面證言、偵查機關的情況說明、醫療機構的傷情證明，以及控辯雙方對每一項證據的質證意見。然而，對于證據之間的相互聯系，以及現有證據為何不能排除非法取證的可能，法院往往敷衍了事。最后只以一句“無法排除存在刑訊逼供的合理懷疑”而排除證據。

第四，允許不同形式上的“變相處理”。所謂變相處理，是指對于應當強制排除的情形，法院通過其他方式進行處理，從而達到類似于排除的法律效果。目前，這種變相處理主要包括三種方式：一是宣告對該證據不予采信（案例9）；二是在已經認定本案事實不清、證據不足的情況下，仍然準許檢察院撤回起訴（案例10），從而免于做出無罪判決；①根據最高人民法院工作報告，2015年全國被判決有罪的被告人總數為123.2萬人，被宣告無罪的被告人總數為1039人，無罪判決率約為0.08%。而在2000年，全國被判決有罪的被告人總數有60余萬人，被宣告無罪的被告人總數為5878人，無罪判決率接近1%。對此有學者認為，司法實踐中普遍用“撤回公訴”代替“無罪判決”，是導致我國無罪判決率低的一個主要原因。正是由于撤回了公訴，可以不被法院宣告無罪，從而避免了績效考核中的不良業績。有關撤回公訴和無罪判決的文章，參見陳學權：《對“以撤回公訴代替無罪判決”的憂與思》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期，第81-85頁。三是對于應當排除的情形，準許或者建議檢察院撤回該證據（案例11和12），從而免于強制排除。

（二）違法性宣告的個案研究。

為了深入觀察我國司法實踐中違法性宣告的更多細節，筆者選取了一起典型案例進行深度研究（案例11）。下面簡單介紹“楊凱等開設賭場案”的審理情況及有關爭議點。在本案的庭前會議階段，被告人楊凱等五人辯稱，在監視居住期間，偵查人員使用變相肉刑和疲勞審訊的方式對其訊問，并事先將筆錄打印好強迫被告人簽字，屬于刑訴法第54條所規定的“刑訊逼供等非法方法”，請求人民法院予以排除相關口供。然而，在正式的法庭審理階段，公訴人當庭明確表示不再將該供述作為指控證據，也即請求撤回所謂的“非法證據”。法庭表示既然公訴人選擇撤回，便不再啟動證據合法性的法庭調查。被告人及辯護人當場表示抗議，認為公訴機關“一撤了之”是怠于行使職權，包庇了偵查機關的違法取證，而且對“重復自白”的認定產生了消極影響。法院則對此回應如下：

……提起公訴是人民檢察院代表國家將刑事犯罪嫌疑人提交人民法院審判，要求給予刑事處罰的刑事訴訟活動。提起公訴是法律賦予人民檢察院的重要權力。提起公訴的實體條件包括兩個：一是犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分；二是依法應當追究刑事責任。指控的犯罪事實是否達到證據確實、充分的程度標準，是公訴機關審查起訴的重要工作內容，也是其行使國家公訴的職責所在，對指控證據的選擇、取舍由公訴機關自行決定系其中應有之義，就像被告人及辯護人可自行決定提交何種無罪或罪輕的證據一樣，系其依法享有的訴訟權利。而審判機關的職權在于通過庭審，組織控辯雙方進行證據的質證、認證，并進行控辯，做出指控事實是否定罪量刑的判斷。與民事訴訟原告撤訴，人民法院還需審查原告是否自愿合法不同，公訴機關撤回公訴，人民法院基于其“行使職權的被動性”無須審查。同樣，公訴機關撤回部分證據作為指控證據的，人民法院只需審查其他在案證據，依法認定案件事實。

法院準許撤回所謂的“非法證據”的理由主要有：1.公訴機關有權自行決定提交何種證據，這是公訴權作為訴權的應有之義；2.撤回證據類似于撤回公訴，是公訴機關的“職權行為”，法院無須審查是否合法。對于證據撤回，有學者明確表示支持。“如果檢察官能夠表示撤回該非法證據，在以后的訴訟中不再使用，從而在庭前化解證據合法性的爭議，這是最好的非法證據爭議處理程序。”[3](p75)卞建林教授對此也表示贊同：“在法庭上對某證據合法性產生爭議時，檢察機關應當主動承擔證明該證據合法收集的責任，在了解真相后應主動撤回或者配合審判機關排除非法證據。”[4](p3)

然而，允許檢察機關主動撤回非法證據是否有正當性？在諸如楊凱等開設賭場等案件中，被告人及其辯護人明確表示不同意撤回，且法庭經過調查發現有確實的證據表明可能存在刑訊逼供，此時是否能允許檢察官撤回證據？如果允許，為何我國刑訴法明文規定非法言詞證據要“強制排除”？筆者對證據撤回的觀點和做法持反對態度，原因如下：

表1 口供排除中宣告違法的基本情況

首先，在司法機關的客觀義務層面。尊重和保障人權是公檢法機關的基本職責，與發現真實共同構成刑事訴訟的兩大目標。一旦存在非法證據，肩負偵查監督職能的檢察院和肩負裁判職能的法院便有了客觀查明義務，法院不能像傳統訴訟那般“不告不理”。在上述判決書中，法院的主要理由之一是“訴權具有自治性”，所以撤回證據無須審查合法性。然而，撤回涉嫌“刑訊逼供”的證據并不僅僅是訴權的問題，而是涉及人權。如果刑訊逼供確實存在，宣告違法并強制排除是最佳的保障人權手段。無論是檢察官的撤回證據，還是法院的準許撤回，都違反了其自身的客觀義務。此外，根據“法不授權即禁止”原則，縱觀刑事訴訟法和相關司法解釋，沒有哪條規定了檢察機關有權對涉嫌刑訊逼供的證據進行撤回，因此這種“證據撤回”于法無據，本質上屬于司法實踐中的“潛規則”。

其次，在程序啟動的職權性層面。與英美法系不同，在非法證據的排除上，我國刑訴法不僅規定了被告方有權申請，還規定了司法機關在發現非法證據時有權主動啟動。①英美法系中，非法證據的排除程序只能依申請啟動。而在大陸法系國家，非法證據排除程序既可以依申請啟動，也可以依職權啟動。參見閔春雷：《非法證據排除規則適用問題研究》，載《吉林大學社會科學學報》2014年第3期，第71頁。因此，理論上，即便被告人不提出排除申請，法院也有權依職權啟動調查程序。此外，非法證據不僅不能作為判決的依據，也不能作為起訴意見和起訴決定的依據。②《刑事訴訟法》第54條第2款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”由此，當非法證據以任何形式或名義出現在法官面前時，只要被告方不同意控方撤回證據，法院就應當履行其職權，對是否存在非法取證問題進行審查和回應。此時，基于檢察機關的偵查監督職能和司法的終結性，控訴方應當配合法庭的調查，在發現確屬非法證據時，主動建議法官強制排除，而非私下里“一撤了之”。

最后，在程序性裁判功能層面。程序性裁判所設立的目標不同于實體性裁判，其功能在于保障程序法的順利實施，避免“程序失靈”現象發生。③所謂“程序失靈”，是指當出現一定條件時，立法者所確立的法定程序在刑事司法活動中會受到規避和擱置，導致刑事訴訟法的書面規定在不同程度上形同虛設。參見陳瑞華：《刑事程序失靈問題的初步研究》，載《中國法學》2007年第6期，第141頁。程序失靈的標志之一是“潛規則”和“隱形制度”大行其道，而正式法律條文中的制度被變通執行或者不予執行。如果案件中凡是涉及非法取證的，檢察官均一撤了之，那么非法證據排除規則就會陷入被規避和擱置的局面，程序性裁判的功能也就無法實現。

不僅從理論上講這種撤回證據的行為不可取，從實務角度看這種做法也存在難以彌補的消極后果。具體來說，第一，當非法證據隨著全部案卷材料移送到了法院，辯護方從法院處進行了查閱和復制，在此情況下，公訴人如何從法院的案卷材料和辯護方的案卷副本中“拿掉”這份證據？僅憑檢察官個人恐怕無法做到。第二，如果此案引發二審，辯護方能否以“應當排除的非法證據沒有排除”為由提起上訴？這些問題均不是公訴人簡單地“撤回證據”或者“不再作為證據使用”就可以解決的，恐怕還離不開法院的程序性裁判，只有通過裁判結論才能予以徹底地彌合。

三、我國違法性宣告的成因

（一）程序性裁判中法院自身定位的異化。

傳統理論認為，司法具有中立性和被動性，因此法院的地位應當界定為“消極中立的事實裁判者”。[5](p43)筆者認為，這種觀點存在一定局限性，只適用于法院的實體性裁判，而無法解釋程序性裁判中的法院定位。一個典型例證是，英美法系國家的非法證據排除只能依申請啟動，而我國則不同。根據我國刑訴法第56條，對于可能涉嫌非法取證行為的，法院應當依職權進行調查核實。《非法證據排除規定》第8條和第9條還規定，法庭對于控辯雙方證據有疑問的，可以宣布休庭，進行庭外調查核實證據，必要時可以延期審理。可見，在非法證據排除問題上，法庭不再是消極的裁判者，而是主動的事實查明者，一旦發現可疑線索，法院有職責主動查明是否存在非法取證行為。此外，在庭前會議、證人出庭、鑒定人出庭等問題上，均能體現出法院程序性裁判權的職權性。

然而，在司法實踐中，法院程序性裁判權的職權性卻極為有限。這是因為，在公檢法流水作業關系下，我國法院逐漸被賦予了一種政治屬性——配合偵查機關打擊犯罪、維護社會穩定。由此一來，法院的黨內地位便天然地從屬于偵查機關。即便是憲法地位，法院也低于檢察機關。④根據我國憲法第129條，人民檢察院是我國的法律監督機關，有權監督其他國家機關。在實踐中，同級檢察院甚至可以直接對同級法院的法官以涉嫌職務犯罪為由立案偵查。面對破案率低下的刑事偵查，以及矛盾尖銳的法民關系，法院只能肩負起打擊犯罪的政治使命。盡管如此，每當嚴重的司法不公現象被媒體曝光時，法院總是首先被推上輿論的風口浪尖，這是因為：一方面，在人們心中，法院是社會公平正義的最后一道防線，肩負保障人權、維護司法公正的職責。另一方面，近年來法院公信力較低，輿論質疑頻繁涌現，即使是一些小問題也會在短時間內被迅速放大，并以驚人的速度擴散和傳播。因此，法院通常不愿意明確揭露偵查行為中存在的問題，而是傾向于對其進行“隱形處理”。

（二）“偵查中心主義”與“泛審判中心主義”。

近年來，審判中心主義逐漸成為刑事司法改革的最熱關鍵詞之一。所謂以審判為中心，是指偵查、起訴活動應當面向審判、服從審判要求，同時發揮審判在認定事實、適用法律上的決定性作用。[6](p847)之所以提出審判中心主義，是因為一直以來，我國的刑事司法呈現出“偵查中心主義”的特征，對查明事實最關鍵、最具有決定性的環節不是審判階段，而是偵查階段。偵查中心主義在程序性裁判中的最明顯特征是，偵查行為的違法性得不到任何有效的審查，被告人的程序性權利得不到保障。在審判中心主義改革開始之前，我國法院對偵查行為宣告違法的情形極為罕見，絕大多數非法證據均無法被法庭認定為非法證據。近年來，隨著新刑訴法的貫徹落實和審判中心主義改革的深入，一些法院陸續開始適用非法證據排除規則來宣告偵查機關取得的被告人口供違反法律程序。然而，這種宣告違法是不徹底的，是一種妥協的產物。通常法院為了照顧偵控機關，不僅采用默示宣告的方式，盡可能地回避偵查行為違法這一核心問題，還進行不同程度的變相處理。真正確立針對偵查行為的司法審查制度還有很長的路要走。

然而，目前實務界所熱衷的“審判中心主義”改革是否就是應對“偵查中心主義”的良藥？筆者不以為然。最近一兩年，“審判中心主義”改革呈現出“泛審判中心化”傾向。究竟什么才是審判中心主義的核心內涵？部分學者所主張的保障審判權依法獨立行使、完善辯護制度、完善證人出庭制度、貫徹直接言詞原則等和破解偵查中心主義究竟有多大程度的聯系？[7](p123-126)很多學者甚至將規范偵查行為、完善起訴制度等措施納入都到這一改革中來。[8](p10-13)即凡是有些許聯系的制度均被納入“審判中心主義”改革中，這導致改革的外延被不斷放大。

（三）法律技術簡陋甚至欠缺。

美國的非法證據排除起源于20世紀20年代，歷經普通法幾十年的沉淀而逐漸完備。而我國在2010年《非法證據排除規定》生效時才正式確立非法證據排除規則。在短短的六年內，我國司法體制和訴訟實踐不斷發生變化，而成文法的滯后性在一定程度上妨礙了法律規則的自我完善。可以說，法律技術的簡陋甚至欠缺進一步導致了我國違法性宣告的異化。

在眾多法律規則中，我國最為欠缺的是證據推定規則，即如何將一個復雜的事實問題轉化為一個法律問題。我國法院通常采用的默示宣告，在本質上混淆了事實問題和法律問題的界限。如果說法庭調查是事實認定問題，那么宣告違法則是法律評價問題。法律評價是對偵查行為進行司法審查的最終落腳點，然而，我國法律和司法實踐大多忽視了法律評價的重要性。一方面，盡管我國刑訴法確立了不得強迫自證其罪和非法證據排除，但是沒有確立諸如沉默權和任意自白等推定規則，“如實回答”義務的相關規定仍然存在。①參見《刑事訴訟法》第118條。另一方面，法庭要求控方舉證來證明偵查行為的合法性，在實踐中被逐漸異化為“聽取控訴方的辯解”，使得原本的“內心確信”變成了“證明兩難”，進一步加劇了事實認定的難度。

四、對我國違法性宣告的反思

（一）強化程序性裁判中法院的職權性的必要性。

如前所述，程序性裁判中法院自身定位不清是導致違法性宣告異化的主要原因之一，應對之道是增強法院在人權保障和訴權保障方面的職權性。法律賦予法院一定的職權性的理論基礎主要有三個方面。首先，控強辯弱的司法實踐要求法院不能保持絕對的中立，而應當對偵控方施加一定的制約，對辯護方施以一定的關照。其次，法院是確保政府權力合法行使的象征，因此面對政府官員非法行為中的獲利，法院應當對侵害公民憲法權利的公務行為加以必要的制裁，此即“司法純潔性理論”。司法的純潔性有兩個潛在的目標：（1）在公共關系方面，法院希望被視為合法與正義的象征。（2）法院不能顯示出與非法行為存在共犯關系。換句話說，就是法官們不想顯示出與違法者是一伙的。[9](p464)最后，為了避免非法證據排除程序的失靈，法院必須主動調查，主動排除，否則非法證據排除制度會被徹底架空。

加強法院的職權性不是一朝一夕就能完成的，必須從司法體制入手來加以改善。具體而言：其一，通過員額制改革提高法官的素質。程序性裁判與傳統的實體性裁判差別較大，需要法官具備一定的素質和能力，諸如法官的辦案經驗、理論水平、決心勇氣、協調各方利益的能力等。員額制改革的目標就是使法官精英化，并為其合理配置審判輔助人員。[10](p13)其二，通過司法責任制提高審判案件的質量。司法責任制不僅包括對錯誤裁判的問責，還包括賦予法官依法獨立審理案件的權力。[11](p128)無論是保障法官的審判權，還是對法官的職業倫理提出更高的要求，均旨在提高案件的審判質量，讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義。其三，通過推進司法公開來提高司法的權威。司法公開是現代司法制度的重要支點。[12](p3)只有實行陽光司法，杜絕暗箱操作，加強裁判文書說理，才能逐漸提高司法的公信力和可接受性。唯有做到以上三點，面對違法取證，法院才有可能明示宣告偵查行為違反法律或侵犯人權；也唯有徹底地宣告違法，司法才能真正成為保護公民基本人權的象征。

（二）違法性宣告對“泛審判中心主義”的破解。

審判中心主義的外延不宜過于寬泛，“重點攻克”往往比“全面鋪開”更有效果。審判中心主義最為核心的就是讓法院敢于宣告違法。筆者認為，只有賦予法院足夠的權威去制約乃至制裁公權力機關，審判才會成為中心。這就必須建立科學的、權威的、有效的偵查行為違法性宣告機制，這種機制的價值和必要性主要體現在以下三個方面。

首先是制約偵查權、公訴權。“審判中心”是相對于偵查、起訴而言的中心。盡管刑事訴訟法確立了公檢法三者間“分工負責、相互配合、相互制約”的關系，但是在實踐中，公檢法三機關往往只有配合，缺少制約，尤其是缺少后階段機關對前階段機關的制約。只有讓法院敢于宣告違法，才能對偵查、起訴產生一定的倒逼和震懾。美國當下最為流行的非法證據排除理論基礎震懾理論（Rationale of deterrence）認為，“當強迫獲得的供述被排除時，對警察違反米蘭達規則的行為就具有了足夠的震懾力。”①參見Harris v.New York，401 U.S.222（1971），at 225.有數據顯示，在馬普案之后，令狀的使用激增，警察為避免證據被排除，拓展了相關訓練（例如米蘭達規則），很大程度上改變了以前的偵查方式，足見確實發生了震懾的效果。[13](p33-34)若永遠采取默示宣告或“證據撤回”的方式進行處理，則明顯違背了非法證據排除制度的初衷，起不到絲毫的震懾作用。

其次是保障人權。宣告違法的根本目的在于保障人權不被任意侵犯，制約公權只是一種手段。美國的非法證據排除也是如此，“其目的是為了震懾將來的警察非法行為，并通過這個方法來確保第四修正案，反對不合理搜查扣押的權利得到實現。”②參見United States v.Calandra，414 U.S.338（1974），at 347.此外，通過宣告違法不僅可以保障犯罪嫌疑人、被告人的憲法性權利，還可以通過違法性宣告的公開形成一般預防，從而保障所有人的憲法性權利。

最后是保障裁判結果的正當性。法庭審判的正當性為裁判結論的正當性提供程序保障，事實認定的準確性為裁判結論的正當性提供實體保障。從程序上講，一方面，警察在執法的同時自己也應當遵守法律；③參見Spano v.New York，360 U.S.315（1959），at 320.另一方面，在國家權力的行使過程中，公民個人必須受到尊重。從實體上講，刑訊逼供等非法方法獲得的證據有時不具有真實性，容易引發冤假錯案。誠如美國證據法學家威格莫爾所言：“自白有時候被認為不具有可采性，理由是在受到強制的情況下其缺乏可靠性。”[14](p246-247)因此，法庭面對非法的偵查行為必須明示地將其宣告違法，從實體上和程序上保障裁判結論的正當性。

（三）事實問題和法律問題的有效銜接。

非法證據排除中的事實問題，是指法庭依據控辯雙方提出的證據認定偵查過程是否存在刑訊逼供等非法方法，以及確定存在的可能性大小。正如證明責任分配規則那般，有時案件事實既無法證實也無法證偽，這時便需要由應當承擔舉證責任的一方承擔舉證不能的不利后果。然而有時案件更為復雜，部分事實真偽不明且呈現出較強的主觀性，導致部分法官不敢貿然運用證明責任承擔規則來認定事實。此時，法官需要求助于推定規則。即滿足一定條件時，裁判者可以直接推出待證事實成立或不成立的結論，從而將一個復雜的事實問題轉化為法律問題，除非另一方能舉出確切的證據證明該情形不成立。典型的刑事推定的例證是巨額財產來源不明罪，以及毒品犯罪中對毒品的“明知”要素。非法證據排除程序也是如此，當對于是否存在刑訊逼供的問題雙方各執一詞無法判斷時，法官可以使用一定的法律規則推定非法取證是否存在，從而降低事實認定的難度。

美國是最早運用法律推定規則認定供述合法性的國家，部分經驗值得我國考慮借鑒。通過考察美國任意自白規則的歷史演進可以發現，美國聯邦法院在審查口供任意性的問題上經歷了兩個階段，綜合判斷階段和法律推定階段。所謂綜合判斷，是指法院根據訊問的方法、人數、地點、時間、律師是否在場以及訊問對象的個體情況對口供的合法性進行綜合判斷。[15](p149)美國聯邦法院曾經概括這個標準為是否存在“壓垮意志”：“自白是否是嫌疑人在享有實質自由而且不受任何限制的條件下做出的？如果是，他的供述就是基于自由意志做出的，該供述可以被采用；如果不是，他的意志即已經被壓垮，其自我決定的能力已經被嚴重損害，該供述是不可采的。”①參見Culombe v.Connecticut,367 U.S.568(1961),at 602.這種綜合審查對事實的認定相對精準，體現了客觀真實的基本理念。但這種方式也有相當的弊端，即具有模糊性和不確定性，由于事實問題的復雜性和多樣性，法官的最終結論會不自覺地傾向于“不構成違法”。為了克服這一弊端，美國通過判例確立了著名的米蘭達規則，并通過米蘭達規則逐漸由綜合審查階段過渡到法律推定階段。所謂法律推定，是指為了解決事實認定的模糊性和不確定性，當偵查行為滿足米蘭達規則時，供述可以推定為具有自愿性，若不滿足米蘭達規則，供述則被推定為不具有自愿性。由此一來，審查口供是否自愿的問題便轉化為是否保障犯罪嫌疑人沉默權的問題，法院的審查結論也從一個事實問題轉化成了法律問題。這種法律推定方式克服了綜合審查模式的一些弊端，其簡單、明確、易操作，盡管有時也過于絕對，但在美國仍然保持著旺盛的生命力。

筆者認為，要想從技術層面解決違法性宣告存在的問題，就應當將側重點由事實判斷移向法律判斷。應當明確，法院做出的違法性宣告是一種“法律上的違法”，而非“事實上的違法”，設置這種違法性宣告的目的是使法院能按照一定的推定規則，明確宣布口供的取得違反程序法規范，但這種宣告不等同于偵查人員刑訊逼供的事實直接成立。宣告違法，是法院在程序性裁判中的固有權利，但是認定偵查行為中的犯罪事實，則需要另行對偵查人員提起刑事公訴，并達到排除合理懷疑的標準。因此，宣告違法不等于宣告犯罪成立，法院在宣告違法中刻意保護偵查人員不僅毫無必要，而且易降低非法證據排除規則的震懾力，實屬畫蛇添足之舉。

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責任編輯 王京

D915.3

A

1003-8477（2016）12-0132-08

蔡元培（1991—），男，北京大學法學院、加州大學伯克利分校聯合培養博士生。

國家建設高水平大學公派研究生項目（201606010187）；北京大學靖江青年法律領袖國際交流項目（1501111025）。