論因過失違反先合同說明義務(wù)的責任適用

陳信勇 葉增勝

(浙江大學 光華法學院， 浙江 杭州 310008)

說明義務(wù)是指一方當事人負有主動告知對方對其決定有重要影響之情事的義務(wù)[1]§241,Rn.110。說明義務(wù)在民事法律關(guān)系中廣泛存在，并在民事交往中發(fā)揮著重要作用，包括合同訂立過程中當事人所承擔的說明義務(wù)，也就是所謂的先合同說明義務(wù)。在現(xiàn)代社會，先合同說明義務(wù)對合同機制的有效運行具有重要作用，特別是隨著社會分工的進一步深化，市場交易主體之間的信息不對稱程度也進一步加深，在信息不對稱的情形下，如果信息上處于劣勢的一方未能掌握必要的信息，那么其意思形成就會遇到障礙，其締約決定也就無法體現(xiàn)當事人的真實意思。事實上，讓信息上的優(yōu)勢方承擔說明義務(wù)能夠有效消弭當事人之間的信息不平衡，劣勢方可由此獲得自主決定的能力，在締約過程中維護自身利益，并對其締約決定負責，使合同這一機制重新獲得“擔保正確結(jié)果”的功能[2]110。而對先合同說明義務(wù)來說，其核心問題之一便是違反后的責任承擔，因此，如何對違反先合同說明義務(wù)的行為課以適當?shù)姆韶熑危瓤杀苊獠煌呢熑沃贫仍谠u價上發(fā)生矛盾以達成體系上的圓融，又能恰當?shù)仄胶猱斒氯酥g的利益，便成為一個值得探討的問題。

一、 責任競合及其適用困境

(一) 締約上過失責任的適用

一般而言，合同責任以合同有效成立為前提。在締約前的準備商議階段，一方當事人因他方當事人的故意或過失而遭受侵害時，原則上僅能依侵權(quán)行為的規(guī)定請求損害賠償；但侵權(quán)行為的要件較為嚴格，不易具備，并且當事人為締約而接觸、磋商、談判甚至訂立合同時，彼此間的信賴隨之俱增，權(quán)利義務(wù)關(guān)系乃有強化的必要，因而產(chǎn)生了介于合同責任與侵權(quán)責任之間的締約上過失責任*先合同義務(wù)之違反由德國法學家耶林創(chuàng)設(shè)，在德文文獻中通常表述為“culpa in contrahendo”，我國學者翻譯為締約上過失，其相應(yīng)的責任為締約上過失責任。就其內(nèi)涵而言，締約上過失責任中的“過失”包括故意和過失兩種情形，最為有力的證據(jù)就是締約上過失在德文文獻中又被稱為“Verschulden bei Vertragsverhandlungen”，其中的“Verschulden”本身就是過錯的意思，依據(jù)《德國民法典》第276條的規(guī)定，其不僅包含過失，還包括故意的情形。因此，先合同義務(wù)違反之責任翻譯成“締約上過錯責任”更為準確，更能全面體現(xiàn)對行為人主觀要件上的要求。我國學界將其譯成“締約上過失責任”，可能是受我國臺灣地區(qū)翻譯的影響，因為有關(guān)締約上過失責任的詳細中文文獻首先出現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)，典型的如王澤鑒《締約上之過失》，載其著《民法學說與判例研究》第1冊，(北京)中國政法大學出版社2003年版，第106-126頁。此后，學界沿襲了該譯名，詳見韓世遠《合同法總論》，(北京)法律出版社2011年，第124頁。本文仍然采用“締約上過失責任”的譯法以符合我國學界的用語習慣，但需要明確的是，其中的“過失”應(yīng)當包含故意和過失兩種情形。[3]180。在我國，締約上過失先是作為法學繼受的產(chǎn)物被引進，1999年《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)專門做出一般規(guī)定(第42條、第43條)，至此，締約上過失責任作為學說繼受的成果正式被立法全面采用[4]124。因此，在我國現(xiàn)行法上，先合同義務(wù)的違反通常會涉及締約上過失責任的適用，這其中當然也就包括違反先合同說明義務(wù)的情形，我國《合同法》第42條第2項明確要求當事人須就其違反先合同說明義務(wù)的行為承擔締約上過失責任。從這個意義上來說，對違反先合同說明義務(wù)的行為加以規(guī)制，本身就屬于締約上過失責任主要的適用場合之一，締約上過失責任也因此可以看作調(diào)整違反先合同說明義務(wù)行為的一般性規(guī)則。

(二) 惡意欺詐規(guī)則的適用

在合同訂立前，如果一方違反先合同說明義務(wù)而引起、加深或維持對方的錯誤觀念，并使對方因此做出意思表示的，其行為就可能構(gòu)成惡意欺詐*欺詐須基于故意，德國法上稱之為惡意，因此故意欺詐與惡意欺詐只是用語不同，其內(nèi)涵并無二致。參見朱慶育《民法總論》，(北京)北京大學出版社2016年版，第281頁。。惡意欺詐制度旨在保護意思決定的自由，并不涉及對財產(chǎn)的保護(如我國《刑法》第266條所規(guī)定的詐騙罪)[5]§123,Rn.20，因此不存在具體財產(chǎn)損害的情形同樣可以適用。表意人在對方違反先合同說明義務(wù)的情形下主張惡意欺詐的，可撤銷其所訂立的合同，且無須賠償信賴利益的損失[6]。由此可見，主張惡意欺詐對表意人較為有利，但必須證明對方在主觀上存在故意，因此在舉證上難度較高。此外，依據(jù)我國《合同法》第55條的規(guī)定，惡意欺詐情形的表意人須在發(fā)現(xiàn)欺詐的一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，否則該撤銷權(quán)歸于消滅，相較于締約過失責任所適用的為期三年的普通訴訟時效期間*依據(jù)新制定的《民法總則》第188條的規(guī)定，普通訴訟時效期間從原來的兩年變?yōu)槿?。，該?guī)定對表意人在權(quán)利行使的要求上更高。需要注意的是，傳統(tǒng)民法上認為惡意欺詐的規(guī)定不能為其他規(guī)范所排除，否則就意味著對欺詐人的保護，實施了欺詐行為的人不具有受保護的理由[7]343。這一考量在中國法上同樣適用。因此，盡管違反先合同說明義務(wù)的行為可能會涉及締約過失責任，但惡意欺詐并不會因此被排除，而是可以由當事人選擇適用。

(三) 適用后果上的相似性

在惡意欺詐場合，表意人行使欺詐撤銷權(quán)的，其所為的意思表示經(jīng)撤銷者，視為自始無效。因此，在一方違反先合同說明義務(wù)并訂立合同的情形，構(gòu)成惡意欺詐的，對方須通過行使欺詐撤銷權(quán)來使雙方訂立的合同歸于無效。另一方面，主張締約上過失責任的，依據(jù)我國《合同法》第42條的規(guī)定，一方違反先合同說明義務(wù)給對方造成損失的，須承擔損害賠償責任。由于締約上過失所導(dǎo)致的損失的表現(xiàn)形式多種多樣，應(yīng)當根據(jù)具體的情事加以確定。在一方違反先合同說明義務(wù)的情形下，對方當事人所遭受的“損失”通常表現(xiàn)為其因此訂立了對自身不利的合同，而在正常情況下則根本不會訂立或不會以這樣的條件訂立合同。此時，受誤導(dǎo)的當事人將面臨兩難的困境：選擇履行合同，將承受合同中的不利條件；選擇不履行合同，則將因此承擔違約責任。因此，這一不利合同的訂立本身就屬于因過失違反說明義務(wù)的行為人給相對人所造成的“損失”，但要讓相對人的利益狀態(tài)恢復(fù)到不利合同訂立之前的狀態(tài)，則需要讓該不利合同的效力歸于無效，使當事人從中解放出來并不再受該合同的拘束。

從比較法上看，《德國民法典》規(guī)定了統(tǒng)一的損害賠償方法，并以恢復(fù)原狀作為損害賠償?shù)脑瓌t，其第249條第1款規(guī)定，損害賠償義務(wù)人必須恢復(fù)未發(fā)生引起賠償義務(wù)的情事時所應(yīng)有的狀態(tài)。一方因?qū)Ψ竭`反說明義務(wù)致使其訂立對自己不利的合同，主張締約上過失責任的(《德國民法典》第280條，241條第2款及第311條第2款)，依據(jù)《德國民法典》第249條第1款的規(guī)定，可以要求對方恢復(fù)原狀。在已訂立不利合同的情形下，“恢復(fù)未發(fā)生致?lián)p情事時所應(yīng)有的狀態(tài)”的可行方式應(yīng)當是廢止該不利合同。因此，在締約階段，一方因?qū)Ψ竭`反說明義務(wù)致使其訂立對自己不利的合同而主張締約上過失責任的，可以依據(jù)《德國民法典》第249條第1款的規(guī)定請求廢止雙方所訂立的合同。

反觀我國的現(xiàn)行法，新制定的《民法總則》第179條規(guī)定了11種承擔民事責任的方式，分別是“(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產(chǎn)；(五)恢復(fù)原狀；(六)修理、重作、更換；(七)繼續(xù)履行；(八)賠償損失；(九)支付違約金；(十)消除影響、恢復(fù)名譽；(十一)賠禮道歉。”其中的第五項“恢復(fù)原狀”作為承擔民事責任的方式之一，其內(nèi)涵不同于《德國民法典》第249條第1款所規(guī)定的作為損害賠償方法原則的“恢復(fù)原狀”，通常僅指受到損害的財產(chǎn)(一般為有體物)通過修理等手段恢復(fù)損害前的狀態(tài)[8]；其余十項承擔民事責任的方式，從文義上看也并不可能包含“廢止當事人所訂立的、對其不利的合同”的情形。因此，在中國法上無法通過直接援引《民法總則》第179條所規(guī)定的承擔民事責任的方式來達到廢止當事人所訂立的、對其不利的合同的目的。而且我國《民法總則》第179條所規(guī)定的民事責任的承擔方式，全文僅有法律后果，沒有規(guī)定構(gòu)成要件，其適用存在先天不足。另外，與德國法就損害賠償?shù)姆椒ㄒ?guī)定了以恢復(fù)原狀為原則、以金錢賠償作為例外的立法模式不同，我國并未規(guī)定統(tǒng)一的損害賠償方法。但從另一個角度來說，我國的損害賠償方法相較于德國法也更為多元，可以考慮通過對具體語境的解釋來確定損害賠償?shù)姆绞?。就當事人因?qū)Ψ竭`反先合同說明義務(wù)而訂立對其不利的合同的情形來說，主張廢止其所訂立的合同應(yīng)當是題中應(yīng)有之義。此外，在現(xiàn)行法上也已有部分專門性規(guī)范對此加以明確，如我國《保險法》第16條以及《期貨經(jīng)紀公司管理辦法》第53條對一方當事人違反先合同說明義務(wù)導(dǎo)致相對人因此訂立不利合同的，都允許相對人通過解除合同來使不利合同的效力歸于消滅。

因此，在中國法上，無論是通過行使欺詐撤銷權(quán)來撤銷合同，還是通過主張締約上過失責任來解除合同，兩者都能夠取消雙方當事人所訂立的合同，并使雙方的利益狀態(tài)恢復(fù)到合同訂立之前。從這個意義上來說，兩者在法律后果上趨向于一致。

(四) 過失情形的適用困境

惡意欺詐與締約上過失責任在構(gòu)成要件上并不相同，其中最為顯著的不同點在于，締約上過失責任在主觀要件上包括故意和過失兩種情況，但要構(gòu)成惡意欺詐，則行為人的主觀要件僅限于故意。因此，在故意違反先合同說明義務(wù)場合，同時有締約上過失責任以及惡意欺詐規(guī)則的適用，此時，當事人可以擇一主張，兩者在適用后果上的相似性并不會導(dǎo)致彼此的構(gòu)成要件被規(guī)避。

但是，在對方僅具過失而違反先合同說明義務(wù)的情形下，情況則完全不同。在此情形，表意人由于主觀要件上的限制無法通過主張惡意欺詐來撤銷其所做的意思表示，卻可以通過主張締約上過失責任來解除合同，使自己從所訂立的合同中解放出來，從而達到與行使欺詐撤銷權(quán)相似的法律效果。此時，惡意欺詐主觀上的故意要件就因為締約上過失責任在行為人僅具過失情形的適用而被規(guī)避，其最終也將導(dǎo)致合同法中的欺詐制度整體失去意義[9]。因此，在因過失違反先合同說明義務(wù)場合，需要對締約過失責任的適用性做進一步的考察。

二、 理論上的解釋可能及其局限

在理論層面，對于在過失違反先合同說明義務(wù)情形下適用締約上過失責任會造成惡意欺詐主觀上的故意要件被規(guī)避的適用困境，我國學者另辟蹊徑，希望通過對惡意欺詐中的故意要件進行擴張解釋，使其涵蓋“過失欺詐”的情形，其理由在于故意還包括意圖層面的要素，并且根據(jù)意圖的強弱還可以繼續(xù)區(qū)分為直接故意與間接故意，對意圖強度的不同理解以及將不同強度的意圖與認知要素相結(jié)合，完全可以將故意的意涵擴張至過失的領(lǐng)域[9]。但這樣的解釋已經(jīng)明顯超越了“故意”本身的文義，也不符合傳統(tǒng)民法理論對惡意欺詐的主觀要件的界定[10]281，因此無法解決惡意欺詐主觀上的故意要件因締約上過失責任的適用而被規(guī)避的難題。

從比較法的視角來看，德國法上對過失情形締約上過失責任的適用性也有專門的討論。有學者通過對相關(guān)條文的考察，認為《德國民法典》在違反先合同說明義務(wù)場合設(shè)置了故意責任[11]16，據(jù)此，行為人在因過失違反先合同說明義務(wù)的場合無須承擔締約上過失責任。還有學者提出，締約上過失責任的適用須以存在具體的財產(chǎn)損害為要件，僅有不利合同的訂立并不符合這一要求，因此，當事人并不能通過主張締約上過失責任來廢止合同。具體來說，Lieb教授認為，在德國現(xiàn)行法中明確區(qū)分意思自由與損害，并分別為兩者規(guī)定了不同的懲罰機制，對于這種現(xiàn)行法上的體系性區(qū)分，在任何情形下都不應(yīng)越雷池半步，否則就相當于規(guī)定了一般性的反悔權(quán)，憑借這一反悔權(quán)，合同當事人能夠在事后通過援引說明義務(wù)毫不費力地從已經(jīng)顯示出對自己不利征兆的合同中“金蟬脫殼”[12]。Stoll教授則更進一步認為，通過損害賠償方法中的“恢復(fù)原狀”(《德國民法典》第249條第1款)來達到廢止合同的法律后果與締約上過失責任的基礎(chǔ)并不相符，其原因在于締約上過失責任并不保護意思自由，僅僅是先合同義務(wù)的違反并不會導(dǎo)致債法上解除合同的權(quán)利的發(fā)生[13]。聯(lián)邦法院的觀點與之一脈相承，但又稍有不同，認為締約上過失責任的發(fā)生必須以存在財產(chǎn)損害為前提，僅僅只是合同的締結(jié)并不會自動構(gòu)成損害[14]。應(yīng)該說，須存在具體的財產(chǎn)損害這一構(gòu)成要件無疑提高了適用締約上過失責任的門檻和難度，并在一定程度上緩和了惡意欺詐與締約上過失責任的競合可能帶來的沖突。也有學者肯定締約上過失責任在過失違反先合同說明義務(wù)情形的適用性，認為應(yīng)當承認一般性的基于締約上過失責任的合同解除權(quán)[15]。即便是在新債法頒布之后，德國法上締約上過失與欺詐的評價矛盾仍然存在，并且可以預(yù)見的是，未來關(guān)于上述評價矛盾的爭論還將長期存在[9]。

三、 現(xiàn)行法上的破局： 《合同法》第42條的解釋適用

就立法層面來說，我國現(xiàn)行法似乎已經(jīng)對因過失違反先合同說明義務(wù)情形能否適用締約上過失責任給出了明確答案。學界通常認為我國《合同法》第42條及第43條已對締約上過失責任做出了規(guī)定[4]136，其中第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！鄙鲜鰲l文中與先合同說明義務(wù)直接相關(guān)的是第2項規(guī)定，從文義上看，該項規(guī)定要求在違反先合同說明義務(wù)的情況下，要構(gòu)成締約上過失責任，當事人主觀上必須存在“故意”，但并不包括“過失”的情形。

但這并不是唯一的解釋進路。由于《合同法》第42條還在其第3項規(guī)定了兜底條款，這也就意味著除該條第1項及第2項所規(guī)定的情形外，“有其他違背誠實信用原則的行為”給對方造成損失的，也應(yīng)承擔損害賠償責任。如果能將過失違反先合同說明義務(wù)的行為納入該兜底條款的調(diào)整范圍之內(nèi)，則同樣有可能適用締約上過失責任。一般認為，先合同義務(wù)須以誠實信用原則為依托，誠實信用原則又通過先合同義務(wù)及其他附隨義務(wù)而具體化[4]136。具體到說明義務(wù)，在締約過程中當事人并不負有一般性的說明義務(wù)，尤其是交易雙方總是在某種程度上處于利益對立狀態(tài)時，信息不對稱反倒是達成交易的條件。一般來說，當事人何時負有說明義務(wù)，需要結(jié)合個案情形，依據(jù)誠實信用與交易觀念而定[10]280。德國法院的判例對說明義務(wù)的發(fā)生提供了一套公式，即“在對方當事人依據(jù)誠信原則并顧及交易觀念對于事實的說明有期待可能性的，并且該事實對于對方當事人的意思形成具有決定性作用的”，則發(fā)生說明義務(wù)[1]§241,Rn.124。可以看出，說明義務(wù)通常都是基于誠實信用原則的要求而發(fā)生的。在因過失違反先合同說明義務(wù)情形，說明義務(wù)已經(jīng)基于誠實信用原則而發(fā)生，其特殊性在于當事人主觀上存在過失而非故意。從《合同法》第42條的架構(gòu)上看，其第1項所規(guī)定的“惡意磋商”及第2項所規(guī)定的“故意違反先合同說明義務(wù)”同樣屬于“違背誠實信用原則的行為”，只是立法者鑒于其重要性而對其單獨加以規(guī)定。從常理上說，因為《合同法》第42條第2項僅規(guī)定了故意違反先合同說明義務(wù)的情形，就認為過失違反先合同說明義務(wù)的行為不屬于該條第3項所規(guī)定的“違背誠實信用原則的行為”是不合適的。過失相對于故意雖然在可非難性程度上有所降低，但仍然屬于締約上過失責任一般性的歸責原則。因為通常對構(gòu)成締約上過失責任的主觀要件的要求，過失即為已足，并不要求存在故意。從比較法上來說，德國民法對違反說明義務(wù)構(gòu)成締約上過失責任在主觀要件方面也并未做出特別的規(guī)定，而是適用《德國民法典》第276條關(guān)于債務(wù)人責任的一般性規(guī)定，即存在故意或過失即可。據(jù)此，則因過失違反先合同說明義務(wù)的行為屬于《合同法》第42條第3項所稱的“其他違背誠實信用原則的行為”。因此，從解釋上來說，過失違反先合同說明義務(wù)的行為同樣也可以納入《合同法》第42條第3項之中，從而同樣可以構(gòu)成締約上過失責任[9]。

此時，似乎可以發(fā)現(xiàn)，由于存在兩種截然不同的解釋進路，對我國現(xiàn)行法中過失違反先合同說明義務(wù)情形是否排除締約上過失責任的適用依然沒有定論。但是，如果進一步觀察，就會發(fā)現(xiàn)《合同法》第42條第2項是專門針對先合同說明義務(wù)進行規(guī)制的條款，立法者只肯定故意違反先合同說明義務(wù)的行為適用締約上過失責任的做法可能蘊含著對該情形所涉利益的特殊考量，因此相對于該條第3項所規(guī)定的兜底條款，第2項的規(guī)定屬于特殊規(guī)定。按照特殊規(guī)則優(yōu)先于一般規(guī)則的基本原則，《合同法》第42條第3項不應(yīng)適用于違反先合同說明義務(wù)的情形，過失違反先合同說明義務(wù)的行為也就不能通過適用第3項的兜底性條款構(gòu)成締約上過失責任?？梢宰鳛閷φ盏氖恰逗贤ā返?2條第1項的規(guī)定，有學者認為依據(jù)該項中“惡意進行磋商”的文義，只包括惡意開始磋商和惡意繼續(xù)磋商兩類，無法涵蓋惡意終止磋商之情形，因此，若要將中斷磋商之行為納入締約上過失責任制度的框架，通常只能通過該法第42條第3項“有其他違背誠實信用原則的行為”的解釋來確定[16]。從中可以看出，締約上過失責任之所以能通過第42條第3項的兜底條款適用于中斷磋商的情形，其原因在于中斷磋商并不在該條第1項所規(guī)定的“惡意進行磋商”的文義射程范圍內(nèi)，但違反先合同說明義務(wù)的行為本身就是該條第2項所規(guī)制的對象，不應(yīng)適用該條第3項所規(guī)定的兜底性條款。

通過對《合同法》第42條的分析和解釋，可以認為其第2項規(guī)定明確限定締約上過失責任僅適用于故意違反先合同說明義務(wù)場合，而排除了締約上過失責任在行為人僅具過失違反先合同說明義務(wù)情形的適用可能性。同時，考慮到締約上過失責任適用于因過失違反先合同說明義務(wù)情形所導(dǎo)致的惡意欺詐主觀上的故意要件被規(guī)避的困境，應(yīng)當說現(xiàn)行法上的這一安排具有相當?shù)暮侠硇?，能夠有效避免體系上捍格不入的困境。

四、 重大誤解的功能性補位

(一) 過失責任的必要性證成

事實上，否定締約上過失責任在過失違反先合同說明義務(wù)情形的適用，并不表示行為人無須對其過失行為承擔任何責任，此時盡管無法適用締約上過失責任，也應(yīng)當通過其他途徑為相對人提供相應(yīng)的救濟。其理由在于：

首先，雖然惡意欺詐制度僅就行為人的故意行為進行了規(guī)定，但不能因此就認為法律無意非難其過失行為以及否定其所應(yīng)承擔的責任[14]。理由在于，在一方存在過失行為的情況下，另一方非因過失而為對方所誤導(dǎo)，后者無疑更具保護的必要。對整個民法體系而言，對法律行為的決定自由的保護是維護私法秩序的核心任務(wù)，一旦行為人無須為其過失行為承擔責任，則對法律行為的決定自由的保護就是不周延的，相對人將因此單獨承擔所有的風險[14]。此外，根據(jù)《民通意見》第68條的規(guī)定，在惡意欺詐情形，欺詐人之故意不僅包括實施欺詐行為之故意，而且包括令相對人因此陷入錯誤并基于錯誤做出意思表示之故意[10]281，由此可見，對故意要件的證明絕非易事。因此，對過失情形行為人須承擔相應(yīng)的責任予以肯定還能產(chǎn)生有益的“副作用”，亦即弱化惡意欺詐中故意要件證明的嚴苛性，以維護相對人的利益。

其次，肯定行為人須就其過失違反先合同說明義務(wù)的行為承當相應(yīng)的責任，能夠有效提升從事法律行為的主體對法律秩序的整體信任度[14]。一旦行為人僅須就其故意行為承擔責任，相對人將單獨承擔前者因過失未說明或未能正確說明的風險。因此，在合同磋商的過程中，由于缺乏對行為人所做說明的信任，擔心其因過失未說明或未能正確說明，相對人不敢輕易相信對方所提供的信息，在獲取相關(guān)信息時需要更加謹慎，甚至不得不花費更多的時間和精力去核實或進一步獲取必要的信息。長此以往，對整個社會而言，其整體的交易成本將顯著提高，先合同義務(wù)原本能夠盡可能地確保交易往來的順利進行、降低合同磋商的成本的功能也將因為當事人之間信任的缺失而大打折扣。

最后，從比較法的角度來看，各國法律基本上對違反先合同說明義務(wù)的過失責任予以肯定[14]。首先在大陸法方面，奧地利的《普通民法典》中并未規(guī)定締約前的義務(wù)，但學說上肯定一般性的締約上過失責任，特別是錯誤說明或違反義務(wù)應(yīng)說明而未說明情形的責任。奧地利最高法院從20世紀70年代中期開始就改變了從前否定因過失而誤導(dǎo)的看法，轉(zhuǎn)而肯定因過失違反先合同說明義務(wù)情形的賠償責任。在瑞士法中，瑞士聯(lián)邦法院通過一系列的判決強調(diào)締約上過失責任不以惡意行為為前提，而且在豐富的文獻中也并未出現(xiàn)以《瑞士債法典》第28條第1款中對欺詐撤銷情形要求主觀上存在故意為由提出異議的情況。在法國法中，實務(wù)與學說基于《法國民法典》中第1382條的侵權(quán)條款肯定了過失違反說明義務(wù)的情形，并當然地與《法國民法典》第1116條所規(guī)定的惡意撤銷并行不悖，其教義學上可能出現(xiàn)的對故意要件的規(guī)避在法國學界及其文獻中很少提及，其原因可能是過失行為只要符合侵權(quán)責任的性質(zhì)就可以予以認可。在意大利法中，可以從《意大利民法典》第1337條中推導(dǎo)出其肯定過失違反說明義務(wù)的情形，根據(jù)意大利學界的通說，負有說明義務(wù)的合同當事人不僅須就其已知的情事進行說明，而且對其應(yīng)當知道的情事也負有說明義務(wù)[14]。在英美法方面，英國合同法則規(guī)定了錯誤說明責任，其功能相當于德國舊法中的第123條、第463條以及締約上過失責任，與歐洲大陸的惡意撤銷不同，其對主觀要件進一步進行了區(qū)分：不僅包括故意和過失錯誤說明的情形，而且還包括非因過失錯誤說明的情形，因此，在因過失應(yīng)說明而未說明的情形，義務(wù)人承擔一般性的過失責任。美國合同法同樣肯定因過失錯誤說明或者應(yīng)說明而未說明的責任，在合同法領(lǐng)域，被誤導(dǎo)的當事人可以行使解除權(quán)；在侵權(quán)法領(lǐng)域，被侵害人可以因此主張損害賠償請求權(quán)[14]。

(二) 重大誤解的適用性探討

1.適用的可能性探討

對于重大誤解的界定，《民通意見》第71條規(guī)定，行為人因為對行為的性質(zhì)、對方當事人以及標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。在合同情形，重大誤解通常發(fā)生于合同訂立的過程中。不僅如此，重大誤解與合同的訂立或合同條件存在因果關(guān)系更是其構(gòu)成要件之一，具體來說，正是誤解導(dǎo)致了合同的訂立，如果沒有這一誤解，當事人將不會訂立合同或者雖然訂立合同但合同的條件將發(fā)生重大改變，否則不構(gòu)成重大誤解[17]。在一方違反先合同說明義務(wù)的情況下，對方可能會因為缺乏相應(yīng)的信息而對與合同相關(guān)的情事產(chǎn)生錯誤的認識，并因此締結(jié)與自身意思相悖的合同，此時就可能構(gòu)成重大誤解。而且，重大誤解對違反先合同說明義務(wù)一方在主觀要件上并無要求，因此，在行為人僅具過失的情形也同樣適用?？梢?，在因過失違反先合同說明義務(wù)情形，重大誤解確實具備適用的可能性。

2.適用的合理性探討：與惡意欺詐的競合關(guān)系

在適用的可能性之外，尚需進一步探討的就是在此情形適用重大誤解是否合理，特別是其適用是否會與惡意欺詐發(fā)生矛盾或沖突。就該問題，從比較法上看，德國民法的通說認為惡意欺詐與意思表示錯誤可以自由競合[7]343，其原因在于主張惡意欺詐撤銷權(quán)并不發(fā)生信賴利益的賠償，但主張意思表示錯誤卻必須向相對人賠償信賴利益的損失。因此，在惡意欺詐與意思表示錯誤自由競合的情況下，就其實體效果來說，基于惡意欺詐的撤銷權(quán)對撤銷權(quán)人更為有利[10]283。表意人通常會選擇主張惡意欺詐來撤銷合同，以避免在主張意思表示錯誤時所面臨的信賴利益賠償問題。但在中國法上，兩者是否可以自由競合則存在疑問，其原因在于中國法上并未要求主張重大誤解撤銷權(quán)的表意人賠償相對人信賴利益的損失[18]。對于中國法上的這種做法，學界持批評意見者甚多[6，18-20]，較具代表性的觀點認為我國現(xiàn)行法的這一做法實際上是選擇了尊重表意人的自由卻全然不顧相對人信賴保護的立法模式，該立法明顯落后于現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，應(yīng)當加以修正[6]。但即便是在新制定的《民法總則》中，也并未要求主張重大誤解的表意人承擔信賴利益的賠償。因此，由于缺乏表意人賠償信賴利益的規(guī)定，如果允許重大誤解與惡意欺詐自由競合，表意人選擇行使惡意欺詐撤銷權(quán)在實體效果上不會比行使重大誤解撤銷權(quán)更為有利，而且在程序上，主張惡意欺詐的舉證責任更重：當撤銷相對人表示異議時，受欺詐的撤銷權(quán)人必須證明對方存在惡意欺詐行為[10]283。因此，在允許兩者自由競合的情況下，表意人將更傾向于選擇主張重大誤解撤銷權(quán)，從而導(dǎo)致惡意欺詐的規(guī)定被規(guī)避。

但即便是在規(guī)定有信賴利益賠償?shù)牡聡穹ㄖ?，其適用也存在例外的情形。德國民法于相對人引發(fā)錯誤的情形，排除信賴利益賠償?shù)倪m用，而適用與有過失的規(guī)定。其理由在于，信賴利益的賠償實質(zhì)上屬于與有過失的特別規(guī)定，從特殊優(yōu)于一般的原則出發(fā)，應(yīng)當適用信賴利益賠償?shù)囊?guī)定；但在相對人引發(fā)錯誤的情形，錯誤的意思表示不再是表意人所獨有的風險范疇，此時信賴利益賠償?shù)囊?guī)定不再適用，而應(yīng)當適用更具普遍性的與有過失規(guī)則[21]。事實上，德國民法要求主張意思表示錯誤的表意人向相對人賠償信賴利益的損失，其理由在于意思表示的意義是可歸責于表意人的，因此表意人必須對表示的意義承擔責任；如果表意人表達有誤，使相對人對意思表示做出了不同于表意人所想表達的理解，那么表意人必須承認相對人實際所理解的意義是有效的[18-19]。這也就意味著，法律之所以要求表意人對相對人承擔信賴利益的賠償責任，主要是著眼于通過保護相對人的信賴以盡量彌補撤銷意思表示對交易安全所造成的不良影響[18]。有鑒于此，德國(《德國民法典》第122條第1款)以及我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定都要求表意人承擔信賴利益的賠償，其錯誤制度中的基本原則就是尊重表意人的意思自主、兼顧相對人的信賴保護及交易安全。但在締約過程中一方違反說明義務(wù)使對方發(fā)生錯誤時，相對人的信賴不再具有保護的必要，表意人主張意思表示錯誤撤銷權(quán)的則無須賠償信賴利益的損失。這也就意味著在德國民法中，于相對人違反先合同說明義務(wù)情形，表意人無須向?qū)Ψ匠袚刨嚴娴馁r償。這種利益衡量在中國法上也同樣適用，因為信賴利益賠償?shù)母丛谟阱e誤的意思表示屬于表意人自身的風險范疇，但在相對人違反先合同說明義務(wù)引發(fā)錯誤的情形，錯誤的意思表示的風險便不再由表意人自行承擔，因此表意人也就無須向?qū)Ψ匠袚刨嚴娴馁r償。從這個角度看，雖然我國并未就重大誤解撤銷權(quán)規(guī)定信賴利益的賠償，從而給重大誤解與惡意欺詐能否自由競合帶來疑問，但由于在相對人違反先合同說明義務(wù)使對方發(fā)生錯誤的情形原本就應(yīng)當排除信賴利益賠償?shù)倪m用，此時，中國法上未能在重大誤解制度中規(guī)定信賴利益賠償?shù)囊?guī)則安排不應(yīng)當成為適用重大誤解的障礙，而是應(yīng)當允許當事人通過主張重大誤解撤銷權(quán)使自己從不利合同中解放出來而無須向?qū)Ψ劫r償信賴利益的損失，并適用與有過失的規(guī)則。此外，需要注意的是，相較于惡意欺詐撤銷權(quán)為期一年的除斥期間，新制定的《民法總則》第152條將主張重大誤解撤銷權(quán)的除斥期間從原來的一年縮短為三個月，這一變動要求表意人在更短的時間內(nèi)及時行使自己的權(quán)利，客觀上也使重大誤解撤銷權(quán)與惡意欺詐撤銷權(quán)在法律效果方面得到進一步的區(qū)分。

五、 結(jié)論及展望

在市場交易主體之間的信息不對稱狀況普遍存在的今天，先合同說明義務(wù)在確保合同機制有效運行方面發(fā)揮著重要作用。先合同說明義務(wù)之違反，有締約上過失責任與惡意欺詐規(guī)則之適用。在一方違反先合同說明義務(wù)并因此訂立合同的情形，兩者的適用都能夠取消雙方當事人所訂立的合同，使雙方的利益狀態(tài)恢復(fù)到合同訂立之前，因此兩者在適用的法律后果上具有相似性。但是，惡意欺詐與締約上過失責任在構(gòu)成要件上并不相同，特別是締約上過失責任在主觀要件上包括故意和過失兩種情況，要構(gòu)成惡意欺詐，行為人主觀上必須存在故意。因此，在故意違反先合同說明義務(wù)場合，同時有締約上過失責任和惡意欺詐規(guī)則的適用，當事人可以擇一主張。在僅因過失而違反先合同說明義務(wù)的情形，表意人由于主觀要件上的限制無法通過主張惡意欺詐來撤銷其所做的意思表示，卻可以通過主張締約上過失責任來解除合同，從而達到與行使欺詐撤銷權(quán)相似的法律效果。此時，惡意欺詐主觀上的故意要件就因為締約上過失責任的適用而被規(guī)避，最終將導(dǎo)致合同法中的欺詐制度整體失去意義。

對于兩者在過失情形的適用困境，有學者希望對惡意欺詐中的故意要件進行擴張解釋，使其涵蓋“過失欺詐”的情形，但這樣的解釋已經(jīng)明顯超越了“故意”本身的文義，同時也不符合傳統(tǒng)民法理論對惡意欺詐的主觀要件的界定。德國民法學者則試圖以故意責任以及須存在具體的財產(chǎn)損害等來限制締約上過失責任在過失違反先合同說明義務(wù)場合的適用，但并未形成一致的結(jié)論。在我國現(xiàn)行法上，通過對《合同法》第42條的分析和解釋，可以認為其第2項的規(guī)定已明確限定締約上過失責任僅適用于故意違反先合同說明義務(wù)場合，而排除了在行為人僅具過失違反先合同說明義務(wù)情形的適用可能性。同時，考慮到締約上過失責任適用于因過失違反先合同說明義務(wù)情形所導(dǎo)致的惡意欺詐主觀上的故意要件被規(guī)避的困境，應(yīng)當說現(xiàn)行法上的這一安排具有相當?shù)暮侠硇?，能夠有效避免體系上捍格不入的困境。

但否定締約上過失責任在過失違反先合同說明義務(wù)情形的適用，并不表示行為人無須對其過失行為承擔任何責任，考慮到肯定過失責任在保護法律行為的決定自由、提高法律行為主體對法律秩序的整體信任度方面的重要作用，以及比較法上的大勢所趨，應(yīng)當通過其他途徑為相對人提供相應(yīng)的救濟。在締約上過失責任之外，重大誤解具備適用于過失違反先合同說明義務(wù)場合的可能性與合理性。我國現(xiàn)行法不要求主張重大誤解撤銷權(quán)的表意人承擔信賴利益賠償責任的規(guī)則設(shè)置也并不影響重大誤解規(guī)則在相對人過失違反先合同說明義務(wù)情形的適用。

從進一步研究的角度來看，對違反先合同說明義務(wù)的責任競合問題的研究能夠在理論深度上觸及惡意欺詐、締約上過失責任以及重大誤解這三大基本制度在整個民法體系上的定位問題，可以說是牽一發(fā)而動全身，因此，進一步研究必須扎根于對上述三大基本制度的深刻理解之上。同時，對該問題的進一步研究還能達到“窺一斑而知全豹”的效果，厘清違反先合同說明義務(wù)情形締約上過失責任、惡意欺詐以及重大誤解之間的競合關(guān)系，也就能夠洞見三者在整個民法體系中作用和價值。

[1]Bachmann G.,MuenchenerKommentarzumBGBBand2:Schuldrecht-AllgemeinerTeil, 7.Auflage, Muenchen: C.H.Beck, 2016.[Bachmann G.,CommentaryofMunichtotheBGB,Vol.2:TheLawofObligations—GeneralPart(7thEdition), Munich: C.H.Beck, 2016.]

[2]Rehm G.,AufklaerungspflichtenimVertragsrecht, Muenchen: C.H.Beck, 2003.[Rehm.G,DutytoInforminContractLaw, Munich: C.H.Beck, 2003.]

[3]王澤鑒： 《債法原理》，北京：北京大學出版社，2009年。[Wang Zejian,PrincipleofLawofObligations, Beijing: Peking University Press, 2009.]

[4]韓世遠： 《合同法總論》，北京：法律出版社，2011年。[Han Shiyuan,TheLawofContract, Beijing: Law Press, 2011.]

[5]Hefermehl W.,SoergelKommentarBand2AllgemeinerTeil2.§§104-240BGB,13.Auflage, Stuttgart: Kohlhammer, 1999.[Hefermehl W.,CommentaryofSoergeltotheBGB,Vol.2,thegeneralpart2. §§104-240BGB(13thEdition), Stuttgart: Kohlhammer, 1999.]

[6]朱廣新： 《意思表示錯誤之撤銷與相對人的信賴保護》，《法律科學》2006年第4期，第114-120頁。[Zhu Guangxin，″Cancellation of Declaration of Will Because of Mistake and Protecting Reliance of the Counterpart,″ScienceofLaw, No.4(2006), pp.114-120.]

[7]Bork R.,AllgemeinerTeildesBuergerlichenGesetzbuchs, 3.Auflage, Tuebingen: Mohr Siebeck, 2011.[Bork R.,TheGeneralTheoryofCivilLaw(3rdEdition), Tuebingen: Mohr Siebeck, 2011.]

[8]崔建遠： 《關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的辨析》，《當代法學》2005年第1期，第63-74頁。[Cui Jianyuan，″A Differentiate and Analysis on Restitution and Restoration，″ContemporaryLawReview, No.1(2005), pp.63-74.]

[9]劉勇： 《締約過失與欺詐的制度競合——以欺詐的“故意”要件為中心》，《法學研究》2015年第5期，第55-70頁。[Liu Yong，″On the Concurrence of Culpa in Contrahendo and Frand，″ChineseJournalofLaw, No.5(2015), pp.55-70.]

[10]朱慶育： 《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年。[Zhu Qingyu,TheGeneralTheoryofCivilLaw, Beijing: Peking University Press, 2016.]

[11]Grigoleit H.C.,VorvertraglicheInformationshaftung, Muenchen: C.H.Beck, 1997.[Grigoleit H.C.,LiabilityofInformationinContractingPhase, Munich: C.H.Beck, 1997.]

[12]Lieb M.，″Vertragsaufhebung oder Geldersatz? Ueberlegung ueber die Rechtsfolgen von culpa in contrahendo，″ in Rechtswissenschaftliche Fakult?t der Universit?t zu Koeln(Hrsg.),Festschrift600JahreUniversitaetKoeln, Koeln: Carl Haymanns, 1988, S.251-270.[Lieb M.，″Termination of Contract or Monetary Compensation，″ in Faculty of Law at University of Cologne(ed.),CommemorativeCollectionof600YearsoftheUniversityofCologne, Cologne: Carl Haymanns, 1988, pp.251-270.]

[13]Stoll H.，″Hafftungsfolgen fehlerhafter Erklaerungen beim Vertragsschluss，″ in Jayme E., Kegel G. & Lutter M.(Hrsg.),FestschriftRiesenfeld, Heidelberg: C.F.Mueller, 1983, S.275-300.[Stoll H.，″Liability Consequences of Erroneous Declarations in Contracting Phase，″ in Jayme E., Kegel G. & Lutter M.(eds.),CommemorativeCollectionforRiesenfeld, Heidelberg: C.F.Mueller, 1983, pp.275-300.]

[14]Fleischer H.，″Konkurrenzprobleme und die culpa in contrahendo: Fahrlaessige Irrefuehrung versus arglistige Taeuschung，″ArchivfuerdieCivilistischePraxis, No.200(2000), S.91-120.[Fleischer H.，″Competition Problems and Culpa in Contrahendo: Negligent Misdirection Versus Malicious Deception，″ArchiveoftheCivilLegalPractice, Vol.200, No.1(2000), pp.91-120.]

[15]Mertens B.，″Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform，″ArchivfuerdieCivilistischePraxis, No.203(2003), S.818-854.[Mertens B.，″Culpa in Contrahendo in Contract of Sale after the Reforms of Law of Obligatons，″ArchiveoftheCivilLegalPractice, Vol.203, No.6(2003), pp.818-854.]

[16]周江洪： 《締約過程中的磋商義務(wù)及其責任》，《紹興文理學院學報(哲學社會科學)》2010年第6期，第7-15頁。[Zhou Jianghong，″Duties and Obligations in Ccontract Negotiation，″JournalofShaoxingUniversity(PhilosophyandSocialSciencesEdition), No.6(2010), pp.7-15.]

[17]隋彭生： 《關(guān)于合同法中“重大誤解”的探討》，《中國法學》1999年第3期，第104-110頁。[Sui Pengsheng，″An Exploration of the So-called ′Important Misunderstanding′ of the New Contract Law，″ChinaLegalScience, No.3(1999), pp.104-110.]

[18]冉克平： 《民法典總則視野下意思表示錯誤制度的構(gòu)建》，《法學》2016年第2期，第114-128頁。[Ran Keping，″Building the Mistake of Will Declaration System under the General Provisions of Civil Code，″LegalScience, No.2(2006), pp.114-128.]

[19]梅偉： 《試論意思表示錯誤制度》，《環(huán)球法律評論》2008年第3期，第69-76頁。[Mei Wei，″On the System of Untrue Declaration of Will，″GlobalLawReview, No.3(2008), pp.69-76.]

[20]張馳： 《論意思表示錯誤的認定及其效力》，《紹興文理學院學報(哲學社會科學)》2009年第2期，第13-19頁。[Zhang Chi，″Identified and Effectiveness of Untrue of Declaration of Will，″JournalofShaoxingUniversity(PhilosophyandSocialSciencesEdition), No.2(2009), pp.13-19.]

[21]Singer R.,StaudingerKommentarzumBGB-Buch1: §§ 90-124; §§ 130-133(AllgemeinerTeil3), Berlin: de Gruyter, 2012.[Singer R.,CommentaryofStaudingertotheBGB-Book1: §§ 90-124; §§ 130-133(thegeneralpart3) , Berlin: de Gruyter, 2012.]