環境污染第三方治理的困境及法制完善

任卓冉

摘 要：環境污染第三方治理的興起標志著治污模式從單向管制型向公私合作型轉變，是國家治理體系與能力現代化的必然要求。第三方治理通過契約形式，拓展了環境污染治理參與主體的范圍，要求對政府、排污企業、環境服務公司、公眾的環境治理角色與功能進行重新配置。環境污染第三方治理在我國實踐中已有較大發展，同時面臨諸多困境。為了推進和規范環境污染第三方治理，我國應通過立法完善環境服務市場的配套制度，建立全國統一的政府環境監管體系，明確環境服務合同責任劃分，構建體現共治理念的公眾環境參與機制。

關鍵詞：環境污染；第三方治理；公私合作

中圖分類號：D922.68 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2016）12-0049-06

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，建立吸引社會資本投入生態環境保護的市場化機制，推行環境污染第三方治理。2015年1月，國務院辦公廳發布《關于推行環境污染第三方治理的意見》，明確了環境污染第三方治理的指導思想和政策導向。目前，環境污染第三方治理實踐在我國很多地方開展，但環境污染第三方治理的內涵、參與主體、功能等并無法律規范予以明確，以致相關實踐面臨許多困境。鑒于此，本文探討環境污染第三方治理的法律制度完善，以期為相關實踐提供支撐和引導。

一、環境污染第三方治理的產生與發展

國際上環境污染治理模式經歷了兩次大的轉變。第一次是PPP原則的確立。PPP原則（Polluter Pays Principle），即“誰污染，誰治理”的污染者負擔原則。該原則將過去由國家與社會承擔的一部分環境污染治理責任轉移給污染者，由污染者補償其行為導致的環境損害和資源浪費。該原則在1972年提出后，獲得國際社會的普遍認同，我國也將其納入環境法中，并據此建立了排污收費、環境損害賠償等制度，進而形成了以政府管制為主導的環境行政模式，由行政機關通過設置環境標準、實施環境行政許可等措施監管排污企業及其他環境污染主體承擔污染治理責任。這種污染治理模式在短期內收到了較好的效果，推動了自然資源的合理利用及環境損害的減少。然而，隨著市場規模的擴大及污染物種類和總量的增加，這種模式的一元性、單向性弊端逐漸暴露。一方面，這種模式極度依賴政府的治污意志：政府對環境保護重視越深，環境管制就越嚴，反之則越弱。政府對環境污染的認知有限、財政能力有限，難以實現全面、有效的監管。另一方面，企業以利潤最大化為目標，常常漠視或回避污染治理。并且，不同企業的經濟實力與技術水平以及排污種類與數量不同，不加區分地要求其自力治污，會導致企業負擔較重且治污效率較低。由于缺乏正常的利益訴求與反饋渠道，企業往往致力于“虜獲”政府或與之合謀，治污效果更難保證。在這種情勢下，環境

污染治理模式發生了第二次轉變，即由PPP原則轉向PPP模式。PPP模式即政府與社會資本合作（Public Private Partnership），通稱“公私合作模式”。這種模式使企業、專業化機構等非政府主體掌握的資源參與提供公共產品和服務，在促進政府部門履行公共職能的同時使民營部門獲益。在這種模式下，公私雙方以契約形式實現利益共享、風險共擔，政府在管制中納入社會與市場因素，私人主體從純粹的市場逐利型向參與提供公共服務型轉換。PPP模式是世界各國環境治理的主要探索方向，我國也有所嘗試。如2002年12月原建設部發布《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》，允許外資企業和民營企業在污水與垃圾處理等市政公用設施項目中公平競爭。

環境污染第三方治理是PPP模式的典型體現，指排污者繳納或按合同約定支付費用，由第三方（通常是專業化的環境服務公司）進行污染治理。環境污染第三方治理包括政府委托第三方治理與排污企業委托第三方治理兩種類型。通過與環境服務公司合作，社會資本和市場因素參與到環境治理過程中，政府與排污企業都超越了自力治污的不足。政府委托治理使污染治理市場化，排污企業委托治理使工業污染治理向“污染者付費，專業化治理”的污染治理市場化、專業化、產業化方向發展。

理論上講，第三方力量的引入可以解決環境污染治理行政管制模式的一元性與單向性問題，有利于提高政府執行力與公信力，保證治污效果。同時，由環境服務公司提供專門、有償的污染治理服務，使得政府與排污企業的直接治污責任轉變為經濟責任，政府因此減輕了治污壓力，排污企業因此走出了被動守法及自力治污投入大、效果差的困局。環境服務公司基于市場競爭壓力與利益最大化追求，會不斷改進技術，從而推動環?？萍紕撔拢瑤迎h保服務業發展。實踐中，政府委托第三方治理產生較早，正蓬勃發展。企業委托第三方治理主要包括委托治污與托管運營兩類，多適用于大型工業企業及工業集中園區的污染治理，目前已有多個成功案例。

二、環境污染第三方治理的內涵與主體

1.環境污染第三方治理的內涵

環境污染第三方治理以契約為基礎，通過合同來確定當事各方的污染治理權責。根據當事方的不同，可以將環境污染第三方治理合同分為環境服務行政合同與環境服務民事合同兩大類。前者是政府為治理環境污染，通過行政委托、特許經營、政府采購等方式與環境服務公司簽訂的合同；后者是企業與環境服務公司就污染防治或生態保護與修復簽訂的合同。從實踐中這兩類合同的簽訂及其內容來看，環境污染第三方治理可從以下三個方面理解。

首先，環境污染第三方治理以合作為核心。由于專業治污第三方的介入，環境污染治理從傳統的單向管制模式向多元合作模式轉變。環境污染第三方治理當事各方基于自愿與合意而訂約，合同的目的與政府欲達成的環境治理目標相一致。由于環境利益的公共性，這種合作有三大特點：一是污染治理義務主要由環境服務公司承擔；二是在常規的履約與合作之外，環境服務公司與排污企業要遵守特定的管理、規制規則，并接受行政機關的檢查與監督；三是在一定程度上，環境服務公司與排污企業還要執行公法上約束公權力的相關規定，如行為公開透明、接受社會公眾和媒體監督等。

其次，環境污染第三方治理以利益均衡為保障。環境污染第三方治理采用合同形式達到公益目的，試圖保障公益與私益之間的平衡。一方面，環境利益在第三方治理中處于基礎性地位，治理污染、保護環境是第三方治理合同的目的并決定企業利益的范圍。另一方面，第三方治理必須保證企業有一定的盈利空間。排污企業與環境服務公司都以獲得利潤為驅動，如果利益空間被過度擠壓，就不利于污染治理及環境服務市場發展。簡言之，國家的環境治理行為必須得到私主體的配合才能達到目的，私主體必須擔負公共環境保護責任才能獲得合法利益。如果在第三方治理的過程中，利益均衡狀態未能形成或被打破，就可能導致環境損害。

最后，環境污染第三方治理以多元共治為導向。環境污染第三方治理基于公私合作，給私人資本、社會力量提供了參與污染治理的渠道，第三方的介入在一定程度上分擔了政府環境管理職責。環境服務公司與政府及排污企業之間的合同關系，以及合同各方與公眾之間的合同外部社會關系，有助于實現污染治理目標，同時規范公權力運行，激發多元主體參與污染治理的積極性和活力，促進環境保護模式從依靠國家與企業進行管理向發動社會合力進行治理轉型?，F代行政法以公私合作為基礎進行契約式管制的進路，就體現了多元共治的導向。

2.環境污染第三方治理的主體

對主體及其角色的認定是建立系統性制度的基礎。環境污染第三方治理拓展了污染治理的主體范圍，政府、排污企業、環境服務公司、公眾在污染治理中的角色都將重新配置。

政府從過去單一的行政管制者向監督引導者與合同當事方轉變，其作用更為積極，角色與功能更加靈活多樣。在企業委托第三方治理中，政府主要承擔監督者、指導者、政策推動者、關系協調者的角色。我國環境服務市場的發展尚不充分，嚴格的政府監督是排污企業與環境服務公司履約的主要外部驅動力。政府作為環境公共利益的代表，要通過行使環境管理權，對排污企業與環境服務公司的履約情況進行監督，如定期檢查治污效果，監督治污設施的建設與運行情況，對因環境服務瑕疵導致環境污染的情況進行處置等。同時，政府要制定環境污染第三方治理的實施規則，為環境服務合同的履行及第三方治理的推廣創造良好的政策環境。此外，政府還要幫助排污企業與環境服務公司理順關系，調解二者之間的糾紛。在政府委托第三方治理中，政府既是監督者、引導者，又是合同相對方。盡管政府在此類合同中起主導作用，但其仍需遵守市場規則與合同原則，如履行承諾、支付對價、兼顧個人利益和整體利益、進行違約救濟和實際補償等。

排污企業從被管理者和責任承擔者向更為豐富的角色轉變，既是合同當事方又是行政管理相對人。作為合同當事方，排污企業承擔委托者和監督者的角色，通過簽訂合同將自己應承擔的污染治理責任委托給環境服務公司履行，根據治理效果支付相應的費用。基于責任共擔關系，排污企業將對環境服務公司的治污水平、治污效果、經營狀況等進行監督，防止對方騙取合同利益或虛假治理。作為行政管理相對人，排污企業要接受政府的管制，遵守相關法律政策，并對因污染治理不當所產生的二次污染承擔相應的責任。相較于傳統的環境管制模式，環境污染第三方治理模式下排污企業的治污方式選擇更加多樣化。目前我國對第三方治污并無強制性要求，環境服務合同以當事方自愿締結為前提，由污染治理成本與效益決定的內生動力是影響排污企業進行角色選擇的主要因素。

環境服務公司作為新的參與主體，與排污企業的角色類似，既是合同當事方又是行政管理相對人，承擔主要治污責任。作為合同當事方，環境服務公司是被委托者和監督者。其接受排污企業或政府的委托，利用專業技術治理環境污染并根據污染治理效果收取相應的費用。在污染治理過程中，環境服務公司監督排污企業是否依合同約定的數量、種類、濃度等排放污染物，并采取措施防止排污企業偷排漏排。作為行政管理相對人，環境服務公司要依法接受政府監管。

公眾從環境風險與損失承擔者向污染治理參與者轉變。從污染治理的角度看，公眾主要包括兩類：一類是環境污染直接涉及的人群，另一類是普通公民。前者是某一環境污染事件中的受害者，后者是理論上環境風險的承受者。在傳統治污模式中，普通公民一般作為被動的結果接受者，有時轉變為污染受害者追索損害賠償。在環境污染第三方治理（尤其是政府委托治理）中，公眾除擁有訴權外，還作為參與者在污染治理過程中享有知情權和決策參與權，并有權對政府、排污企業、環境服務公司的治理方案及治理成效進行監督。

以上分析展示了環境污染第三方治理中政府、排污企業、環境服務公司、公眾之間的關系（如圖1所示）?？梢园l現，相關主體的角色更加明確合理，彼此間的監督與合作增強，有利于治理取得實效。

三、環境污染第三方治理面臨的困境

由于相關法律制度滯后，要在現實層面實現上述主體的污染治理角色轉變，還面臨諸多困境。

1.環境服務市場競爭機制尚不成熟

我國環境服務市場起步較晚，目前尚不成熟，亟須法律的引導與支持。在目前的法制架構下，環境服務市場發展主要存在以下問題。第一，市場準入條件過低。我國第三方治污企業主要是從環境污染防治設備生產商轉型而來，一些企業集團的專業化治污子公司占據了主要的治污市場份額，外資企業以其治污技術和資本優勢也具有較強的市場競爭力。為了發展國內獨立的治污企業，環保部于2014年7月發布《關于廢止〈環境污染治理設施運營資質許可管理辦法〉的決定》，廢止了相關行政許可審批手續，降低了環境服務公司的準入門檻。目前，環境服務公司良莠不齊，環境污染治理價格體系尚未形成，極易出現低價惡性競爭，進而大大增加委托治理方與被委托方的法律風險。第二，第三方治污企業融資困難。根據“三同時”原則，我國建設項目中防治污染的設施應與主體工程同時設計、同時施工、同時投入使用，治污設施應當符合經批準的環境影響評價文件的要求，不得擅自拆除或閑置。實踐中環境服務公司的治污設施往往附著于排污企業的主體設施，不能用于抵押貸款。對于前期投入巨大的環境服務公司而言，融資困難是其發展的主要障礙之一。第三，信息交流機制缺失。環境污染第三方治理中，委托方與環境服務公司是利益共享、風險共擔的合作關系。任何一方如果不了解對方的經營能力和管理狀況，都將面臨合同目的落空的風險。相對于政府委托治理，企業委托治理中各方面臨的風險更大。由于信息交流機制缺失，環境服務公司的治污技術水平與融資狀況，排污企業的經營與信用狀況，對彼此而言都是未知的。為了降低成本、提高利潤，雙方都有可能采取自利性措施，如排污企業超排偷排，環境服務公司虛假治理等，由此不可避免引發糾紛。在不成熟的環境服務市場中，因信息辨別與傳遞而增加的污染治理成本及法律風險，將對第三方污染治理的推廣產生較大影響。

2.政府監管機制存在漏洞

在環境服務市場發展成熟、合理的價格體系形成之前，第三方治污的內生動力不足，政府監管是合同雙方履約的重要推動力。另外，基于理性經濟人理論，排污企業與環境服務公司都以利潤最大化為目標，有可能采取合謀的形式，少治理或不治理污染并逃避政府監管。新的環境污染治理模式帶來了新情況新問題，政府監管機制卻未隨之轉型，主要存在以下缺陷。第一，監管的一致性與有效性不足。過去存在的環境監管手段單一、監管效力不足等問題，隨著2015年我國《環境保護法》修訂有所改善，但由于缺乏統一的監管標準，地方政府根據當地經濟發展狀況在不同時段對污染治理有不同要求，懲罰措施存而不用的情況并不罕見。第二，事后監管使政府負擔過重。環境污染第三方治理雖然有助于政府加強集中監管，但環境服務公司的引入增加了監管的復雜性與工作量。排污企業與環境服務公司合作治污有利于互相監督，但雙方同為行政管理相對人，有可能合謀而增加監管的難度。目前，政府環境監管手段以事后懲罰與補救為主，監管壓力較大。第三，個別監管措施不當。我國既有的環境污染監管措施還未隨著治污模式的轉型而發生相應的改變。如在排污費的收取上，根據國務院2003年發布的《排污費征收使用管理條例》，排污者自建治污設施的，無須繳納排污費，除此之外無須繳納排污費的情況僅有采用第三方治理模式進行城市污水集中處理，而不包括其他環境服務。但在第三方治理模式下，排污費的收取是否應以委托治理后的最終排放情況為依據，現有排污費制度未予明確。第四，缺少對政府監管的監督。目前，政府監管缺位、執法不力問題頻繁發生，政府及其工作人員被排污企業和環境服務公司“虜獲”的現象并不罕見，但法律制度層面對政府監管尚缺乏必要的監督手段。第五，政府監管角色需轉換。在環境污染第三方治理中，政府不僅是管理者，還是合同當事方，如何理順這兩種角色之間的關系，進行相應的職能轉變是亟須解決的問題。

3.委托治理責任劃分不清

在傳統污染治理模式中，排污企業作為環境污染治理責任承擔者，在出現環境侵權現象時承擔損害賠償責任，并作為行政管理相對人對其違法行為接受相關部門的行政處罰。第三方治污模式改變了傳統模式中的單向責任關系，在環境侵權法律關系與行政管理法律關系之外引入了環境服務合同法律關系，使法律責任問題更為復雜。問題的焦點在于，合同法律關系中的新主體（環境服務公司）違約時，其與排污企業之間的環境侵權責任和行政法律責任如何劃分。根據現行法律規定，在侵權法律關系中，排污企業與環境服務公司對受害人承擔不真正連帶責任，因環境服務公司的過錯造成損害的，排污企業賠償后可向環境服務公司追償。這種責任劃分雖然便于受害者確認責任承擔者且有利于降低排污企業逃避監管、違法排污的可能性，但存在明顯的問題。排污企業不管是否履行環境服務合同，均需承擔不利后果，即使環境損害是由環境服務公司的違約行為造成的，排污企業也只能事后追償，這使排污企業承擔的責任風險過大。在環境服務市場發展尚不成熟的階段，過高的責任風險不利于排污企業選擇第三方治污模式。另外，我國《環境保護法》第65條規定環境服務公司應因其環境損害行為而接受處罰，但沒有對其環境行政責任進行詳細規定。實踐中對于同一違法事實，環境服務公司與排污企業的行政責任應如何劃分，出現重復行政處罰問題時如何處理等，相關問題亟待依法解決。

4.公眾參與權利未充分落實

公眾參與是多元共治理念的體現，我國2015年修訂的《環境保護法》設有專章保護公眾的環境知情權、參與權、監督權，但實踐中公眾在環境污染治理中的作用尚未得到充分發揮。主要存在以下問題：一是公眾監督渠道不明。在傳統環境污染治理模式中，政府作為公共利益代表處于主導地位，公眾參與主要以行使訴權的形式表現出來。這一方面造成公眾對政府保護環境的過度依賴，使政府以有限的資源承擔無限的環境治理責任，極易造成政府公信力下降；另一方面導致政府環境行政缺少監督與制約，可能出現執法不力、被私主體“虜獲”或向企業“設租”的現象，從而使環境治理效果得不到保證。二是社會資源未得到充分調動。環境污染第三方治理將社會資本引入環境治理中，是對社會資源加以利用的表現，但要構建以市場化、社會化為基礎的污染治理制度，僅此遠遠不夠。在科學技術創新、人才智力支撐等方面，環保NGO、專業協會、高校等機構的參與還存在較大空間。

四、我國環境污染第三方治理的法律制度完善

我國可以考慮從市場培育、政府監管、責任劃分、公眾參與四個方面完善環境污染第三方治理立法，建立健全相關制度。

1.完善環境服務市場的配套制度

第一，改進環境服務市場準入機制。針對當前第三方治污企業準入門檻過低的現實，為避免魚龍混雜、無序競爭導致虛假治污、治污效果不達標等情況出現，要通過立法重新設計環境服務公司的市場準入條件與標準，包括對其資質、技術、經濟狀況、信用狀況等方面進行審查，保證其運營成本與利潤維持在合理水平內，促進環境服務市場良性發展。第二，完善環境服務資金扶持機制。對于前期投資較大、業務量較少、具有一定公共屬性的第三方治污企業，政府要在經濟上予以扶持。如允許環境服務公司以治污合同中的收費權為抵押獲得銀行貸款；設立專項污染治理基金為環境服務公司提供長期低息或無息貸款；給予環境服務公司一定的稅收優惠等。第三，構建環境服務信用評價機制。對環境服務公司的技術水平及治污能力進行評價，有利于政府和排污企業選擇適當的合作對象，降低信息溝通成本與法律風險。具體措施包括：建立誠信檔案和信用名單，對環境服務公司的治污成效進行記錄并定期公開，將治污效果好、信譽有保障的企業納入白名單予以公布，將服務質量差、有多次違法行為的環境服務企業降低信用等級或列入黑名單予以公布，并限制其獲得資金扶持、享受優惠政策的資格。同樣，還可以建立排污企業的評價體系，對排污企業的信用及其是否有環境違法行為進行記錄并予以公布。

2.建立適應環境污染第三方治理的監管體系

第一，建立統一的污染治理標準。國家層面要出臺統一、完整的第三方污染治理標準，各地據此進行監管。為避免政府對污染治理的過度影響，可由民間對污染監測具有專業技術和能力的第三方機構對治污效果進行監督評價。第二，強化環境監管的事前性與指導性。針對環境治理主體多元化的現實，政府要改變管制思維，增強指導者的角色意識。例如，可以發布第三方污染治理合同藍本，對特定污染物的種類、排污總量以及污染治理期限、違約責任等作出明確規定，其他事項由訂約雙方根據自身情況協議確定。第三，改進環境監管措施。為了推進環境污染第三方治理的發展，政府要對部分環境監管措施作適當調整。例如，在排污費制度中將委托第三方治理的情況納入免繳或少繳的情形并調整收費方法，在“三同時”制度中將排污企業與環境服務公司合作作為防治污染的適當手段。第四，協調政府在環境污染第三方治理中的雙重角色。一方面，政府應作為監督者、指導者、政策推動者對環境服務市場和第三方治污企業進行引導；另一方面，政府作為合同相對方應尊重市場規律，根據污染治理成效支付相應的報酬。

3.明確環境服務合同的責任劃分

第一，平衡排污企業與第三方治污企業的責任風險。針對排污企業承擔的責任風險過高的問題，有學者主張適用我國《侵權責任法》第28條的規定，即“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任”，由環境服務公司賠償由其造成的損害。這有利于平衡排污企業與環境服務公司的責任風險，有利于環境服務市場的發展。然而在現實中，受害者很難區分損害是由排污企業還是由環境服務公司的違約行為造成的。鑒于此，筆者建議我國《侵權責任法》第65條適當放寬“污染者”的范圍，規定在具體污染者無法確定的情況下，受害者可向排污企業或環境服務公司任何一方提起訴訟，被訴方賠償后有權向第三人追償。對于委托治理方與環境服務公司的具體責任范圍，應以法規的形式予以細化。第二，明確環境服務公司的行政責任。建議環保部制定配套規范，對《環境保護法》第65條予以細化，明確環境服務公司的行政責任范圍及其與排污企業的責任劃分，強化對環境服務公司的監管。

4.構建體現共治理念的公眾環境參與機制

第一，拓寬公眾環保監督渠道。我國《環境保護法》第53條規定公眾有環境知情權、參與權、監督權，在此基礎上，可以借鑒加拿大的立法經驗，進一步賦予公眾成立環境自治組織的權利，并增設政府與公眾共同進行環境監測等公私合作制度。對于政府委托第三方治理污染，可以借鑒美國的經驗，在環境基本法及專項污染防治法中設立協商式參與程序，落實公眾提出環境建議、參與環境決策等權利。針對現行《環境保護法》第57條規定的公眾環境舉報權，應配套建立舉報人信息保密、督促查辦等制度，明確舉報的受理、審查、辦理、答復的程序與期限。第二，促進環保NGO參與環境治理。針對目前環保NGO數量過少、設立與登記門檻過高的情況，可在國務院頒布的《社會團體登記管理條例》中設置特別條款，適當放寬環保NGO的核準登記條件，對不參與商業經營的環保NGO采用備案制度。第三，政府與高校等機構合作，加強環境教育。環境污染治理對參與各方的技術水平要求較高，因此，我國要制定專門的環境教育法，對環保專業教育的開展進行特別扶持，保證教材、師資和課時，培養污染治理專門技術人才和管理人才。

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責任編輯：鄧 林