互聯網金融法治建設的重述與建構

如今，在這個“互聯網+”的時代，所有的法律人都面臨著法律的雙重需要，一重需要是重述，是我們對固有法律的重述；二重需要是發展，是我們對固有法律的發展。這里，我與大家分享一下互聯網金融法治建設的重述與建構的理解，以及建設過程中需要著重梳理的幾個關系。

重述與建構互聯網金融法制的三點理由

第一點理由，互聯網金融的興起是金融領域的一場革命。

世界文明從IT時代向BT時代邁進，我們面臨時代的變化，面臨前所未有的機遇和挑戰，現在看來互聯網特別是移動互聯網具有巨大的威力，滲透延伸到哪個領域，就會在哪個領域掀起規則重置的巨浪。互聯網跟金融嫁接在一起，對于傳統金融業而言，掀起了一場轉型升級、涅槃重生的革命。對于整個中國金融業而言，也意味著能夠實現跨越式發展的良機。我們需要緊緊把握移動互聯網時代的發展脈絡，締造良好的法律文明與制度文明，助推中國經濟持續健康發展。

從世界范圍觀察，我國互聯網金融業務體量及迭代速度早已超越西方國家，中國互聯網金融已經從模仿者、追溯者變成了探索者甚至某些領域的引領者，互聯網金融的健康發展對于提高中國經濟整體管理、促進可持續發展，推進供給側結構改革具有重要意義。互聯網金融的異軍突起，使其在2014年被首次寫入政府工作報告：“促進互聯網金融健康發展，完善金融監管協調機制”；2015年的政府工作報告再次明確提出要促進互聯網金融健康發展。

第二點理由，互聯網金融發展需要完備的法律規則支持。

互聯網金融是新生事物，剛一出生表現出野蠻生長的特點，一方面對于傳統的金融監管模式造成巨大挑戰和沖擊；另一方面，一些不法分子利用人們對新金融的認知不足，假借互聯網金融之名，行詐騙之實，給投資者造成巨大財產損失，也使社會產生了對整個行業的質疑。前一階段P2P平臺亂象叢生，e租寶等平臺浮出水面，正是這些問題的集中爆發，不得不使我們深思互聯網發展中的規則之治。毋庸諱言，移動互聯網技術在金融領域中的廣泛應用，重述了金融交易的結構和程序，但事物在發展過程中，往往總是伴隨著混亂和無序以及挫折。互聯網金融在對國內經濟體系產生積極影響的同時，也面臨著被各種互聯網金融亂象帶來的沖擊。為此，2015年中共中央在制定國民經濟社會發展第13個五年規劃建議時，就明確提出要規范發展互聯網金融，整頓規范金融秩序，嚴厲打擊金融詐騙、非法集資和證券期貨領域的違法犯罪，堅決守護不發生系統性和區域性風險的底線。可以說，2016年是互聯網金融規范元年，在調查、掌握信息、識別風險點的基礎上，我們要秉持公平競爭、穿透式監管、保護消費者利益等原則，對互聯網金融集中專項整治，法律適時跟進顯得十分必要和及時。

加強互聯網金融的法治指引，有利于提升金融服務質量和效率，有利于進一步深化金融改革，促進金融創新。作為新生事物，互聯網金融既需要市場驅動鼓勵創新，也需要政策助力促進發展，更需要法律規制保駕護航。保障互聯網金融在良性健康當中快速發展，法律適時跟進實在必要，行業發展健康也強烈地需要針對性法律制度和規則之治。

第三點理由，互聯網金融案件的法律關系出現了多重競合現象，法律關系日趨復雜。

互聯網金融的本質仍然是金融，沒有改變金融風險的隱蔽性、傳遞性、廣泛性和突發性的特點。民商事審判是經濟發展的晴雨表，反映和折射了國家的經濟狀況。我們可以預見，互聯網之路、網絡建設、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信托和互聯網消費金融等互聯網金融主要業態涉訴案件，可能在不遠的將來出現較大的增長，也將成為民商事審判的一個重點。為此，必須要加強互聯網金融法律建設，明確風險底線，保護合法經營，讓違法者付出相應的代價，以此營造良好的互聯網金融法治建設環境，建立誠實守信的互聯網金融法律秩序。

從目前反映到法院的審判實踐看，互聯網金融多種法律關系交叉雜糅，增加了商事審判的難度，僅P2P方面就出現了多種結構方式。比如P2P與信托的結合導致了P2P法律關系的案件；P2P與上市公司合作導致的案件；保理公司對接P2P平臺，將應收賬款債權進行轉讓產生新類型的案件；融資租賃債權、承兌匯票、小貸債權、消費分期債權通過P2P平臺所進行的收益權轉讓類案件；P2P與股票的結合導致的股票配置案件；P2P平臺與保險公司、小額擔保公司的合作，或指定第三人代替投資人抵押登記，導致的多種擔保關系的案件等等。這就是新類型案件多重法律關系交叉競合，法律關系日趨復雜。

以上是互聯網金融法律建設重述與建構的三點理由，互聯網金融這場革命需要規則之治、商事審判，從最后司法階段折射出互聯網金融重述與建構新類型的案件，需要進行一個法律關系重述狀態下的建構。

建立公平正義的互聯網金融法律需要正確處理六大關系

我相信，與會的每一位立法者、執法者、司法者和直接踐行法律者、實施法律者，都共同見證了互聯網金融的成長。我們也在互聯網金融法律成長的科學悖論之中，尋找存在競合關系中的最佳價值選擇、公平正義的選擇。在互聯網金融的洪流與法律適用規則之間，每個人都需要尋找公平正義的路徑，而這個公平正義路徑，當下則需要正確處理六大關系。

第一個關系是公權力與私權利的關系。對于公權力而言，法無授權不可為，職權法定，越權則無效，所以對公權力而言，它有權力清單、責任清單、負面權利清單不可僭越。對于私權利而言，法無禁止即可為，當事人意識自治、契約自治。在公權力的法無授權不可為、私權利的法無禁止即可為，在公權力與私權利的競爭關系之中，公權力的核心是保護發展私權利，私權利的邊界就是公權力需要介入的邊界，那么我們要尊重當事人的意識自治，鼓勵和包容交易模式和交易結構的創新，維護依法成立的、當事人契約的法治精神。隨著市場經濟發展，商事審判出現了各種交叉融合的案件，甚至出現大量無名合同的案例，如果不鼓勵交易模式和交易結構的創新，中國的市場經濟就無法發展，要充分認識依法成立的合同一旦生效就成為當事人之間的法律，當事人必須認真履行，非經法律程序、沒有法律依據，不得隨意變更解除，更不可隨意否定合同的效力，要履行契約嚴守規則的司法實現保障契約自由。當然，私權利的契約自由也不是純粹的法外之地。目前在中國特色社會主義市場經濟，公權力介入私權利的強弱程度，也決定了契約自治將符合當今民商事世界發展潮流，那就是契約自由向契約正義的發展方向；當契約自由，違背了契約正義的發展方向，司法要秉持合法合理的精神，進行司法審判。所以在公權力和私權利關系中間，我們更要注重契約自由，向契約正義的方向發展。

第二個關系是創新和規制的關系。創新意味著對既有模式的突破與升華，互聯網金融的創新，豐富了金融品種的新業態，提高了金融配置效率，降低了交易難度，增強了普通民眾參與度，具有普惠精神。所以創新要持一種包容態度。但是創新絕不意味著無法無天、野蠻生長，不能用眼花繚亂的金融工具，使金融在體系內空轉，造成金融歧異性、系統性的風險，更不能以創新之名行非法集資之實，踐踏消費者的合法權益，侵害社會金融秩序。創新應受到合理規制，應始終把握在提高金融效率的同時，尊重保護消費者合法權益，促進金融秩序健康發展。例如，在第三方支付方面已經有很多相應的監管規定。2016年8月24日，銀監會出臺了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，填補了這方面監管的空白。所以在這一方面，創新的“實踐之樹”常青，法律制定出來的制度性與現實空間需要具體的規則指引，要有法治精神和規則、公平正義的指引，事實上這也是創新與規制、公權力和私權利之間的一個空白地帶。

第三個關系是平等性與差異性的關系。這是指線上與線下的關系，線上金融與線下金融使用同一法律尺度，互聯網金融并非法外之地。互聯網金融的本質仍然是金融，應該遵循法律關于金融的統一規制。例如對網絡借貸，最高法院出臺了《審理民間借貸案件適用法律關系若干問題的規定》，其中第22條專門對應平臺法律責任。根據當時實踐情況是兩種法律關系：一種是居間法律關系，第二種是擔保法律關系。可是按照最近出臺的行業監管，網絡借貸平臺只能是居間法律關系，而不能有擔保法律關系。但實踐是在不斷變化之中的，如果實踐中這個平臺以明確暗示或者提示等各種方式滲透了擔保因素，法官在審理案件時，當然要秉承擔保法律關系，而不僅僅是居間的法律關系。

第四個關系是權利與義務的關系。自由意味著秩序，意味著責任，責任與權利必須相統一。互聯網金融大多數是電子合同、格式文本，根據立法法、合同法、消費者權益保護法等相關規定，在格式文本里如果出具格式合同一方加大自己的權利，減少自己的義務，增加相對人的義務和減少相對人的權利，這樣的合同就具有霸王合同條款，侵犯消費者權益，這樣的條款應該是無效的。所以在司法自治范圍內，處于優勢地位的一方，將在公權力和司法審判階段，付出具有優勢地位相對的更大的舉證責任。這樣，兩個不對等加起來就會對等，最終達到公平正義，這是權力義務與責任的關系。

第五個關系是金融與實體經濟的關系。金融不能空轉，其實質是服務于實體經濟的。最高法院出臺的《民間借貸案件司法解釋》規定，為了使金融服務實體經濟，在利率這一塊，最高法院專門規定了兩限三區，那就是24%之內的利率法律保護；24%—36%之間的利率是當事人自治的范疇，公權力一般不參與；36%以上的利率無效，公權力介入。實質就是要促使金融服務于實體經濟。也就是說，一個成熟的市場經濟，一個法治國家的路徑應該是金融為實體經濟服務，而不能相反。

第六個關系是刑民交叉正當法律程序的關系。互聯網金融訴訟經常涉及到刑事訴訟與民事訴訟的交叉問題，需要正確把握原則，面對不同情況，作出相應的處理。對于刑民交叉的正當法律程序，一般應該秉持五點規則：第一，如果刑民交叉民間借貸本身涉及到了非法集資，按照最高法院、最高檢察院、公安部出具的司法解釋，一律先啟動刑事鑒定。第二，人民法院立案后發現民間借貸的案件，只是與刑事有關聯，而不是本身涉及，這種情況下當然是先刑后民，有可能是刑民并行不悖。第三，民間借貸的案件涉及到刑事，必須以刑事案件的處理結果為依據的情況下，民事終止，先刑后民。第四，借款人或者出借人的行為已經涉嫌犯罪，生效判定追究其刑事責任的情況下，民間借貸的合同并不當然無效，仍然需要民事及刑事審判。第五，擔保人與借款人或者出借人的行為涉及到擔保人，主合同無效的情況下，擔保合同是否當然無效，要等進入實體以后再看有沒有勝訴情況。

我希望，我國的互聯網金融能夠普惠、法制、規則、創新、共贏，在中國特色社會主義市場經濟深度融合全球經濟的同時，在未來能夠對全球互聯網金融治理進行制度性、話語權的規則指引。

（本文根據最高人民法院審判委員會委員、民事審判第二庭楊臨萍庭長在第二屆中國互聯網法治大會上的演講材料整理。）