技術偵查措施中應對隱私權予以保護

王立志

(北京師范大學 法學院， 北京 100875)

技術偵查措施中應對隱私權予以保護

王立志

(北京師范大學 法學院， 北京 100875)

作為一種高效而便捷的偵查手段，技術偵查措施在司法機關查辦重大復雜的有組織犯罪中可以大有作為，能夠起到事半功倍的良好效用，因而為各國司法機關所青睞有加。在歐美國家，技術偵查措施很早就已經實行了立法化，學術界對此也進行了卓有成效的理論研究，而在司法實踐層面也積累了非常豐富的經驗。但是在中國，某種程度而言，技術偵查措施還是一種新生事物，而新修訂的《刑事訴訟法》并未對技術偵查措施的種類及其操作方法予以明確界定。這不僅使得技術偵查措施在司法實踐中缺乏必要的可操作性，同時也極易被司法機關所濫用并因此而危及公民本已脆弱不堪的隱私權。因此，從切實有效地對公民隱私權予以無微不至的精心呵護的角度出發，在司法機關意圖適用技術偵查措施時，應當從多方面予以嚴格限制。具體而言，技術偵查措施之適用應當予以嚴格審批；技術偵查措施應嚴格堅持個案衡量原則；技術偵查措施應嚴格確保相關性原則；技術偵查措施所獲取的個人隱私應嚴格保密。唯其如此，才能實現刑事訴訟中打擊犯罪和保障人權的適度平衡。

技術偵查措施；隱私權；嚴格保護

在各國刑事訴訟司法實踐中，技術偵查措施是一種非常規的偵查手段，只有在特定的情況下才能得以適用。所謂技術偵查措施，“系指偵查人員為了偵破特定犯罪行為的需要，借助現代化科技手段,秘密收集犯罪證據,查明犯罪嫌疑人的各種專門性偵查措施之總稱”[1]。雖然長期以來，在中國司法實踐中技術偵查措施也在一定程度中予以適用，但一方面其適用沒有明確的法律依據；另一方面，其具體適用還處在秘而不宣的狀態。這無疑會對犯罪嫌疑人之人權造成相當威脅。正基于此，2013《刑事訴訟法》明確授權公安機關以及檢察機關可以適用技術偵查措施。在世界各國，技術偵查措施均是彰顯國家公權力的最重要的強力工具，其直接將刑事司法權力的觸角強行滲透進公民的私人領域。因此，就隱私權而言，技術偵查措施一旦得以適用，就意味著國家可以對隱私進行某種“強制性刺探”，而這無疑將會對隱私權形成致命的威脅。因此，在我國技術偵查措施適用的過程中，必須對偵查相對人的隱私權予以充分保護。對此，本文亦將提出如下建議：

一、技術偵查措施之適用應當予以嚴格審批

技術偵查措施是刑事司法實踐中的一把“雙刃劍”。如果用之得當，則能夠有效打擊危害國家安全的犯罪、恐怖活動組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、重大的毒品犯罪，以及貪污、受賄、濫用職權、徇私枉法等職務犯罪。但用之不當亦會對公民隱私權帶來滅頂之災。誠如有學者指出，“技術偵查在暗處，它更容易引起人民普遍性沉默，會給人們心理帶來巨大的強制力，從而無形地鉗制人們的言論自由，所以要對技術偵查實行嚴格的事前控制”[2]。在英國、德國、法國及美國等歐美國家的立法機關，早已在立法層面對技術偵查措施予以規定，而這些國家的刑事法學界在技術偵查措施的理論研究也取得了較為豐碩的成果。這就使得這些國家刑事司法機關在適用技術偵查措施時，既有詳細的立法操作細則，又有豐富的理論研究做指導。但即便如此，出于對技術偵查措施濫用的防范，歐美國家對于技術偵查均采取了異常嚴格之審批制度。僅以美國為例，20世紀60年代，由于美國聯邦和各州司法機構違法適用監聽措施的情況呈現出泛濫成災之勢，美國聯邦最高法院曾下文指出，唯有在征得通話的某一方參與人事先同意的情況下才能夠適用監聽這一技術偵查措施。不僅如此，監聽的手段及程度還要受到《憲法第4修正案》的嚴格約束。之后，美國國會在1968年也制定了《綜合犯罪控制與街道安全法》。該法案明確對適用電子、機械及其他手段竊聽任何電子通訊或口頭會話的方式以及審批程序做出了詳細規定。如果司法機關確實有需要采取監聽手段，除非通訊的一方當事人事先同意，司法機關原則上必須請求有管轄權的法官予以授權。即便在緊急情況下，先行予以監聽，但是在事后還是應當申請有管轄權的法官的追認[3]147-148。國外上述審批程序顯然是具有一定借鑒意義的。

結合中國司法實踐，本文認為，司法機關在決定適用技術偵查措施之前，應當對技術偵查之適用場所進行限制。司法機關應當明確是在辦公室，還是在家庭，在公務行程，還是在私家旅行中適用竊聽、監控等技術偵查措施。

司法機關還應當對技術偵查措施的次數予以合理限制。例如，不得在案情沒有任何變化之情況下，再次適用技術偵查措施。

司法機關還應當對技術偵查措施的種類進行限制。例如，只能適用審批部門事先所確定的技術偵查措施種類，而不得任意變更或者變相變更技術偵查措施。

司法機關還應當對技術偵查措施的適用對象進行限制。例如，其對象只能是犯罪嫌疑人和被告人，不能用于案件中的被害人、證人或其他可能與案件有某種關系的人員，更不得將技術偵查之適用對象漫無邊際之過度延伸。例如不得借口偵破受賄犯罪，或者查找贓物動向為由，對被調查人之親友，甚至其辯護律師的電話進行監聽或者對其行蹤進行監控。

司法機關還應當對技術偵查措施的適用理由進行限制。例如，需要適用技術偵查時，公安機關的刑偵經偵部門，或者檢察院的反瀆部門或者反貪部門應提出書面申請并詳細列明需要適用技術偵查措施之理由，然后還需要履行嚴格的審批程序。原則上，技術偵查措施之批準，應由公安局長或者檢察院檢察長做出。如果檢察機關自偵案件過于重大敏感，則應由檢察長提交檢委會研究決定。唯其如此，才能將適用技術偵查措施所可能帶來的負面減少到最低程度。

二、技術偵查措施應嚴格堅持個案衡量原則

在技術偵查措施適用時應當堅持必要性原則或者比例原則。對此，有學者曾指出，必要性原則，亦稱最少侵害原則，是指在能達成法律目的諸方式中，應選擇對公民最小侵害的方式。就技術偵查而言，偵查機關是在當有其他同樣有效且對于公民基本權利侵害較少之措施可供選擇時，其應該采取對公民隱私權侵害程度最小之偵查措施。而比例原則指的是，司法機關限制公民的基本權利的手段行為，和其所要追求某種偵查目的之間，應當合乎比例。依照該原則，偵查機關在適用技術偵查措施時，其對個人隱私權的侵害，不宜超過為刑事偵查所意圖保護的社會公共利益。換言之，偵查措施對公民基本權利的侵害與其所要達到的目的之間，應該保持動態平衡關系[4]。本文認為，比例原則，或者必要性原則之理論上的合理性是不言而喻的，在司法實踐中也的確能夠起到重大的指導作用。但是，技術偵查措施更應當堅持以社會相對性為基礎的個案衡量原則，其原因在于：必要性原則及比例原則無法抽象地衡量不同案件以及不同個人之間隱私意識的差異，而這些差異還往往會隨著時間、地點及場合的不同呈現出一種變動不居的狀態。例如，同樣是DNA個人基因性隱私，在強奸案件中不同當事人之間的隱私意識就會有顯著殊異。在秘密提取犯罪嫌疑人毛發、精液時，偵查機關對犯罪嫌疑人的所謂“隱私權”不會予以過分關注，但是對于受到強奸的被害女性而言，如果其因為羞恥心理不愿意告知嫌疑人特征姓名身份，偵查機關也不宜采取技術偵查措施秘密提取遺留在被害人內褲中的犯罪嫌疑人體液毛發，甚至在受害人因強奸而受孕的情況下，秘密提取胎兒DNA信息而鎖定犯罪嫌疑人。又如，在上世紀末期，恐怖犯罪還并不是非常猖獗的情況下，美日等國均對偵查機關采用技術偵查措施監聽恐怖組織通訊進行了嚴格限定。但是，在2001年“9·11”恐怖襲擊過后，美國國會參眾兩院在第一時間就頒布了“愛國者法案”。這個法案極大擴張了聯邦執法人員在跟蹤和截獲通信資訊信息方面的權力。借助該權力之擴張，執法人員就能輕而易舉搜集查獲到國外情報信息。但與此同時，隱私權的法律保護則遭遇了史無前例的大倒退。例如，根據該法案之相關規定，聯邦調查局等有關政府部門的執法人員，甚至可以在不出具搜查許可證的情況下就先行對被調查人住所和人身實施搜查；即便被調查者當面提出異議，執法人員仍然可以置之不理繼續搜查，只不過其在此后的幾周內需要向被調查人補交搜查許可證。幾乎是在相同時期，由于受到美國的影響，日本國會參眾兩院也制定了《犯罪偵聽法》，該項法案指出，對于某些有組織犯罪的竊聽證據，在特殊情況下可以合法使用。日本朝野對之一片嘩然，將其戲稱為“竊聽法案”。該法案在日本政界和學界引發了軒然大波，政客們和學者們在圍繞日本要保持法治國還是退回警察國的具體問題上打起了激烈的口水仗[5]167。

同時仍需注意的是，在具體落實個案平衡原則時，還需具體考查技術偵查措施對隱私權的侵擾是否具備社會相當性，個案平衡原則的落實也要借助其當下時代所形成的一般社會公眾的倫理觀念。此時，偵查機關在采用個案平衡原則時，就應當深入該行為發生時的具體場景而具體分析。例如，偵查機關如果濫用采取技術偵查措施，隨意竊聽公民電話，查看其信件、包裹則顯然會遭受社會觀念之抨擊。然而，對看守所及監獄的在押人員實施同樣的行為則不會引發太大爭議。因此，社會相當性是一個動態性、語境性的概念。具體問題具體分析應當是對社會相當性理論的最好概述。而事實上，無論社會相當性理論也好，個案平衡原則也好，都體現了一種靈活與開放的氣質，其終極目的無非是隱私權刑法保護與限制中尋找合適的平衡點，以使得各種權益都能獲致刑法的妥善關懷與照顧。

三、技術偵查措施應嚴格確保相關性原則

根據無罪推定原則及不受自證其罪原則，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人并非確定的罪犯，而只是刑法可能的處罰對象，其不負證明自己罪行的積極義務。即便對其適用技術偵查措施，但也應當對其隱私權予以充分尊重，不宜刨根問底兒般地將與案件無關的隱私一網打盡。例如，對女毒販進行技術偵查時，可以監聽其電話，監控其電腦及QQ號，但不宜偷偷取下其衣物中殘留的毛發或皮屑，進行相應的DNA測試，從而發現其相應的基因遺傳信息性隱私。這些基因信息與案件查辦毫無關聯，偵查機關之此種行為無疑也是對技術偵查措施之濫用。另外，技術偵查措施之適用在損害到犯罪嫌疑人隱私權的同時，還有可能危及與案件無關的第三人的隱私。犯罪嫌疑人之外的第三人并非刑事追訴的對象，即使為了偵破案件的現實需要，在對第三人適用技術偵查措施時也應當更為嚴格衡量其相關性。例如，公安機關在偵辦嚴重黑社會性質組織犯罪的團伙成員時，對黑老大固然可以適用技術偵查措施。如果黑老大具備一定的反偵查能力和意識，很難對其進行秘密取證。但是，如果黑老大和女友通過電話、網絡等頻繁聯系，公安機關監聽其間的對話，監控其網絡聊天記錄亦無不可。然而，如果偵查機關已經能夠確認該女友并非涉黑犯罪組織成員，對該組織運作情況也一無所知，偵查機關就不得以辦案為由，對該女友的所有通話、通信進行監聽，甚至在其車輛、辦公室、住宅中安放視頻監控設備。就此而言，在技術偵查措施適用時，公安機關或檢察機關務必要對其相關性進行實質審查，與訴訟無關的，對涉及當事人隱私的材料不得搜集或利用，否則偵查機關便極有可能為追求高破案率而濫用技術偵查措施并因此徹底摧毀犯罪嫌疑人乃至與案件無關第三人的隱私權。同時，人民法院在審理案件時也應當嚴格遵循非法證據排除規則。以所謂“拉網捕魚”式多層次全方位對無關人員任意采取技術偵查措施的，即便從中發現了某些犯罪的物證資料，也不得作為案件審理的合法證據來使用。

四、技術偵查措施所獲取的個人隱私應嚴格保密

技術偵查措施是偵查領域發展最迅速的偵查手段之一，其對公民的人格尊嚴、通訊權、言論自由和住宅安寧等多項隱私權利可能造成影響。偵查機關在依照法定程序對涉案人員適用技術偵查措施時，對于通過技術偵查措施所獲取證據資料應嚴格保密，從而切實保障其隱私權益。偵查機關固然有權合法地通過技術偵查措施獲得個人隱私，但是這并不意味著偵查機關可以對其任意處置。否則，公民的隱私權將會在技術偵查措施的擠壓之下，遭受毀滅性打擊。

正是由于意圖防范偵查機關濫用通過技術偵查措施所獲取的證據資料，并因此給相對人隱私利益造成不應有的損害，新《刑事訴訟法》及最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》均規定了相應的保密義務。新《刑事訴訟法》第150條指出：“偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀。采取技術偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。公安機關依法采取技術偵查措施，有關單位和個人應當配合，并對有關情況予以保密?！倍罡呷嗣駲z察院《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第266條規定：“采取技術偵查措施收集的物證、書證及其他證據材料，偵查人員應當制作相應的說明材料，寫明獲取證據的時間、地點、數量、特征以及采取技術偵查措施的批準機關、種類等，并簽名和蓋章。對于使用技術偵查措施獲取的證據材料，如果可能危及特定人員的人身安全、涉及國家秘密或者公開后可能暴露偵查秘密或者嚴重損害商業秘密、個人隱私的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施。在必要的時候，可以建議不在法庭上質證，由審判人員在庭外對證據進行核實。”而該規則第267條則指出：“檢察人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，應當及時銷毀，并對銷毀情況制作記錄。采取技術偵查措施獲取的證據、線索及其他有關材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途?！睆谋砻嫔蟻砜?，新修訂的《刑事訴訟法》和隨后出臺的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》似乎僅僅對于采取技術偵查措施的公安機關或檢察機關適用，但事實上并非如此。由于法院在審理案件時，也會實質性接觸到上述個人隱私，并且在司法實踐中，所有的刑事案件卷宗及大部分文書、證件及其他材料都會由法院保管，因此，法院也應當是適用技術偵查措施案件中個人隱私的保密主體，并且也應當切實履行其保密義務。

[1] 宋英輝.刑事程序中的技術偵查研究[J].法學研究,2000，(3):73-86.

[2] 孫煜華.何謂嚴格的批準手續——對我國《刑事訴訟法》技術偵查條款的合憲性解讀[J].環球法律評論，2013，(4)：33-47.

[3] 孫長永.偵查程序與人權——比較法考察[M].北京：中國方正出版社,2000.

[4] 王立志.自偵案件中的技術偵查措施及其適用[J].人民檢察,2013，(6):20-23.

[5] 儲槐植.刑事一體化要論[M].北京：北京大學出版社，2007.

〔責任編輯：張 毫〕

2016-12-10

教育部人文社會科學研究規劃青年基金項目“風險社會中網絡隱私權刑法保護”(12YJC820102)；2013年度中國博士后基金會面上資助項目(2013M530538)；中國博士后基金會特別資助項目(2015T80045)

王立志(1973-)，男，河南禹州人，教授，博士，博士研究生導師，北京師范大學法學院博士后流動站研究人員，從事刑法解釋學、經濟刑法研究。

D90

A

1000-8284(2017)02-0067-04

依法治國研究 王立志.技術偵查措施中應對隱私權予以保護[J].知與行,2017,(2):67-70.