業主大會的民事主體地位探究

張 兵

(哈爾濱工業大學 法學院，哈爾濱 150001)

業主大會的民事主體地位探究

張 兵

(哈爾濱工業大學 法學院，哈爾濱 150001)

黨的十八屆四中全會指出，我國需進一步完善和發展基層民主制度，依法推進行業自律建設，提高自我管理和服務能力。業主大會制度作為業主自治的一種形式，在我國建立已有十余年，但目前的發展狀況并不理想，究其原因是沒有在法律上明確其法律地位。我國現行的《民法通則》采取的是民事主體二元結構，業主大會被排除在自然人、法人之外，但是在《物權法》、相關司法解釋、地方性法規、司法案例中卻相繼出現了片面賦予業主大會原告資格或被告資格的現象。這種實體法與訴訟法、立法與司法、中央立法與地方立法不協調的現象，表明業主大會法律地位急需厘清。2016年12月19日第十二屆全國人大常委會第二十五次會議審議了民法總則草案三審稿，草案亮點之一是確立民事主體三元結構，但在草案中并未涉及業主大會的民事法律地位問題。在民法典加速制定的大背景下，在現有制度的基礎上，進一步研究確認業主大會的功能和地位，一方面在實踐層面揭露實務中出現的困境，并說明賦予業主大會民事主體地位的必要性，另一方面在理論層面探討賦予業主大會民事主體地位的可行性。

業主自治；業主大會；民事主體

一、業主自治的產生

(一)學理基礎

制度的建立往往以理論的發展為前提，業主自治制度的產生以“建筑物區分所有權理論”為基礎。作為民法的重要組成部分，物權法近代以來隨著私權的普遍確立取得了長足的發展，而建筑物區分所有權理論的建立，正是物權理論新發展的突出代表。一般認為，一棟建筑物的所有權由三部分組成，即專有權、共有權和成員權。專有權是指業主對自己購買的房屋享有完全的排他性所有權，不容他人侵犯；共有權是指對建筑物共有部分，如走廊、樓梯、花壇等，所有業主共同行使權力、承擔義務；成員權是指居民有權參與業主大會制定規則、參與表決的權利。

隨著我國城市化進程的加快，大量農村人口涌入城市，造成人地矛盾加劇，交通擁堵等“城市綜合征”，這些因素迫使城市建筑向高空發展。在房價高升不下的背景下，基本不存在一棟住宅僅為一人所有的情況，絕大部分是分割為不同部分為眾多居民所共有。就建筑物專有部分而言，業主的權利、義務界限較為清晰，一般不存在大的爭議；但共有部分的使用，情況卻恰恰相反，一方面共有部分為全體業主所共有，每位業主都有在不妨害他人利益的前提下按照自己意志使用的權力，另一方面，由于業主生活需求、價值觀、行為方式的差異，對公共部分的使用往往彼此之間形成巨大差別，產生矛盾，難以調和。人有趨利避害的本性，這種個體利益之間矛盾要想靠業主之間的自動協調來解決，顯然是不現實的，因此，有必要在業主個體之上建立一個統一的組織，制定規則，協調業主之間的行為，維護住宅生活秩序，最大程度地發揮建筑物專有部分、共有部分的職能。業主自治制度便隨著建筑物區分所有權理論的發展逐漸建立起來。

(二)業主自治的主要形式

美國是業主自治制度的發源地，之后業主自治制度被許多國家采納，經過長時間的發展，國際上基本形成了三種主要的業主自治形式：一是自治主導模式，以美國、澳大利亞為代表，其國內大部分中小型公寓實行完全的業主自治，不受政府干預；二是行政主導型模式，以新加坡為代表，政府主導建立小區自治管理組織，業主在自治管理組織的領導下，在一定范圍內自我管理、自我服務；三是混合型模式，以日本、以色列為代表，政府在小區設有管理機構，同時小區業主也選舉并建立了自己的自治管理組織——業主大會。

在我國，“業主”一詞最早見于1996年《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》(現已失效)，在此之前國務院于1994年頒布《城市新建住宅小區管理辦法》，該辦法雖略顯粗糙，但以正式文件的形式初步確立了物業管理和業主自治制度，具有重大意義，2003年《物業管理條例》的出臺在我國正式確立了物業管理七大制度，業主大會制度便是其中之一，《條例》于2007年進行修訂完善。2007年《物權法》在歷盡艱辛后終于得以通過，它第一次以“法律”形式對業主大會、業主委員會的設立、權利、管理權限等做了規定；2009年頒布的《業主大會和業主委員會指導規則》，以更加細致科學的方式進行職權劃分和行為指導。經過長期的探索，我國在業主大會制度建設方面已經取得了巨大的進步。在我國，城市居民小區除設有業主大會和業主委員會外，一般還設有居民委員會，“居民委員會”與“業主委員會”僅一字之差，但卻有本質區別，居民委員會作為政府建立的基層管理組織，是代表政府行使權力，其管理權來自上級政府的授權，而業主委員會則是業主自發選舉產生自治管理機構，進行自我管理、自我服務，其行為權利是基于全體業主的意志，與業主有著天然的聯系。此外，《物業管理條例》第14條實質上在居民委員會與業主大會之間建立了一種監督、指導關系，即業主大會活動要受到居民委員會的監督、指導，其行動顯得并不那么自由。由此可見，我國業主自治既有政府的參與，又有業主自發組織管理，當屬于混合型模式。

二、 業主大會制度發展現狀

(一)業主大會與業主委員會的關系

《物權法》第76條規定了業主大會主要履行七大職能，業主大會相當于業主自治的決策機構，業主通過參加業主大會行使表決權，以投票形式對小區事項進行管理，類似于公司股東代表大會。雖然在立法上沒有明確說明業主委員會是執行機構，但實際上其主要職責就是執行物業管理、小區秩序維護等其他五項職能，類似于公司的董事會。根據《物業管理條例》的規定，業主委員會職能列舉是封閉式的，其活動范圍是沒有彈性的，不得隨意擴張。因此，在一定程度上業主委員會具有附屬性而不具有獨立性，其權利能力、行為能力完全依附于業主大會。本文主要討論業主大會的民事主體資格問題，至于業主委員會的法律地位，筆者認為并不構成一個真正意義上的命題，因為其可根據業主大會授權而進行民事活動。

(二)立法上的模糊性

《物權法》歷經十四年醞釀、七次審議后在2007年終得通過，建筑物區分所有權制度首次以專章的形式確定下來。第75條賦予小區業主自愿組成業主大會的權力，業主大會功能的發揮必然要求其在有限范圍內積極參與到特定的法律關系中，但我國目前法律上并沒有對業主大會以何種身份參與法律關系給出明確答案。這不得不使我們產生疑惑，業主大會的行為在實體法上由誰承擔民事擔責任，在程序法上以誰的名義起訴參加訴訟呢？這種漏洞的存在與我國的立法特色密不可分，我國在推動法治建設過程中的當務之急是解決“有法可依”問題，迅速建立起完整的法律體系成為立法追求的主要目標，導致立法重視效率、忽視質量，不注意各部法律之間的銜接。以《物權法》和《物業管理條例》為基礎建立起來的業主大會制度，在民法總則民事主體制度部分和《民事訴訟法》部分顯然沒有做好銜接、接納準備。

任何場所都需要一定活動準則來保障秩序，由于現階段我國國民的整體素質不高，現實生活中小區內往往會出現一些業主做出損人利己的行為，《物權法》第83條第2款雖規定業主委員會可以予以不正當行為人勸阻或警告，但僅限于道義上的譴責，在涉及損害賠償等法律責任時，只能由受到損害的業主提起訴訟，業主委員會不得提起訴訟。此條規定的是內部關系，起訴的主體被限定為受損害的“業主”，實質上否認了業主大會的原告資格。而第78條第2款規定當業主自身利益受到損害時，可以起訴請求撤銷業主委員會的決定，該條則賦予了業主大會被告資格，但責任由誰承擔并不明確。最高人民法院出臺的相關司法解釋規定在解除物業管理合同時，業主委員會具有原告資格，但在物業管理公司要求支付物業管理費時，卻不能起訴業主委員會，只能要求業主個人承擔物業管理費支付義務，即在外部關系上，同樣出現了前款肯定業主委員會原告資格，后款否定其被告資格的不合理現象。那么我們不禁要問，為什么同是內部關系或同是外部關系，何以只賦予其原告資格不賦予其被告資格或只賦予被告資格不賦予原告資格呢？《物業管理條例》第35條第1款規定業主委員會可以與物業公司簽訂物業管理合同，因此，業主委員會對內是業主大會的執行機構，行使管理職能，對外則是全體業主的代表，依法參與相關法律關系，無論是內部關系，還是外部關系，雙方都應該處于平等法律地位才為合理。

《民事訴訟法》第119條規定，參加民事訴訟的原告身份必須為公民、法人、其他組織中的一種，換句話說，如果業主大會不屬于公民、法人、其他組織，那么上述法條是依據什么賦予其原告資格的呢？退一步講，即便是在有限范圍內賦予了原告或被告地位，也有違背訴訟平等原則之嫌。訴訟平等原則要求民事訴訟當事人有平等的訴訟權利，在適用法律上一律平等，同一主體應當即可成為原告，也可成為被告。但是，縱觀我國關于業主大會的各項立法，除《物權法》第78條中的情形中承認其被告資格外，其他都只承認其原告資格否認其被告資格，顯然業主大會在訴訟上并沒有獲得訴訟平等待遇。

以上不協調的立法現象，若得不到合理解決，在實踐中必然會導致法律關系混亂，不利于案件糾紛的解決。

(三)實踐中出現的問題

由以上分析得到，立法上存在的問題：一是實體法上未明確賦予業主大會民事主體地位，二是訴訟法上業主大會原、被告資格不協調。立法上的問題往往會導致在實踐中業主維權、業主大會正常發揮職能造成了障礙，使業主大會在對內、對外關系上出現混亂。

1.業主無法有效維權。法的生命在于實施，無論立法者的設想多么完美，法條多么精致，若無法被執行，都只是一紙空文，我國由于無法執行而被束之高閣的法條并不鮮見。《物權法》第78條的立法原意是在業主利益有受到業主委員會決議損害的風險時，賦予業主撤銷其決定的救濟權，但是如果該決定已被執行，并對部分業主造成了財產損失，該怎么辦。僅僅撤銷其決定恐怕并不能起到彌補業主損失的作用，在這種情況下對業主進行損害賠償是很有必要的。損害賠償一般都會涉及給付義務，那么如果業主大會沒有民事主體地位，這種給付義務由誰來承擔呢，難道要轉嫁到業主自己身上，這顯然與業主維權的目的背道而馳，只有真正賦予業主大會民事主體地位，使其能夠用一定的財產承擔給付義務，業主才能對其行為形成有效約束。

2.物業管理合同出現混亂。物業服務是物業公司依照合同管理建筑區劃內的公共基礎設施和提供環境保護等服務，而建筑區劃內公共基礎設施和環境等服務屬于建筑區劃內全體業主共有。也就是說，物業管理或服務是為建筑區劃內全體業主而非單個業主提供。這看似無關緊要，但背后卻隱藏著物業管理的實質問題——物業管理合同關系。物業管理合同雙方當事人究竟是業主和物業管理公司，還是業主委員會和物業管理公司，這在理論上似乎并不是問題，因為《物權法》第35條明確規定了合同由業主委員會和物業管理公司簽訂，但在實踐中卻并非如此，常常會出現一些單個業主同某物業公司簽合同的情形，導致物業管理合同法律關系混亂。出現這種現象，一方面是因為業主和物業公司法律知識匱乏所導致，另一方面恐怕是物業公司知法而不愿守法的結果，因為物業公司知道業主委員會沒有民事主體地位，在涉及物業管理費收繳時，直接向業主主張權利更為有效，顯然在物業公司看來直接同業主簽訂物業管理合同更便于維護自己利益。

一般而言，參與法律關系的雙方權利義務具有相對性，合同權利和義務不得無故轉移給第三人，《物權法》第35條賦予了業主委員會簽訂合同的權利，那么合同義務的承擔人就應該限定在業主委員會和物業公司之間，盡管合同最終義務仍由業主承擔，但合同法律關系具有層次性，不應該讓業主直接成為合同義務(繳納物業管理費)承受人，否則違反了合同的相對性。解決問題的關鍵就在于賦予業主大會民事主體地位，使其能夠獨立承受合同義務。

3.行政監督關系不對等。《物業管理條例》第19條規定業主大會做出的決定受到行政部門的監督，對于不法或損害業主利益的決定，行政部門可以撤銷，甚至給予行政處罰。依據我國《行政訴訟法》規定，如果行政相對人對行政處罰不服，其救濟途徑有兩種可選擇：一是向做出處罰決定行政機關的上級申請行政復議，二是向人民法院提起行政訴訟。但這種救濟權的行使需要以訴訟主體適格為前提，如果業主大會沒有民事主體地位，恐怕行使救濟權時會受到不小阻力，在申請復議或者起訴時必然會被法院以主體不適格為由駁回起訴，完全被排除在救濟權之外。這種單向的行政監督，顯然違背了行政訴訟法的“處罰救濟”原則，既然行政機關給予行政相對人行政處罰，就必須為行政相對人提供救濟途徑，否則，就不應該對其進行處罰。

以上研究表明，如果業主大會的民事主體地位是模糊不清無法確定的，業主如何維權，業主大會如何建立其活動的權威；業主委員以何種身份與物業管理公司簽訂合同；擺脫這種混亂的局面，關鍵在于解決其法律地位問題。此為立法層面和實踐層面上確認業主大會民事主體地位的必要性。

三、業主大會法律地位立法模式的選擇

(一)國外主要立法模式

目前普遍認為，世界上業主自治主要存在三種模式：一是法人模式，法人人格團體模式以法、德、美為代表。法國1965年頒布《住宅分層所有權法》，該法明確業主團體組織的名稱為“協同管理團體”，依法享有法人人格；德國《住宅所有權法》規定業主團體名稱為“住宅所有權人共同體”，在這部法律修改之前，并沒有賦予住宅所有權人共同體法人資格，但修改后的德國《住宅所有權法》在第10條第6款規定了住宅所有權人共同體可以獨立使用自己的名稱，實質上已間接承認了其法人人格；美國的業主自治組織被稱作“公寓所有人協會”，在立法文件上并沒有明確賦予公寓所有人協會法人人格的條文，但從20世紀70年代開始，不斷有判例實務證實公寓所有人協會的法人地位。二是非法人團體模式，我國臺灣地區業主自治組織有“管理委員會”“自治會”“互助會”等不同稱謂，對這些組織是否有民事主體地位，臺灣地區“最高法院”用判例形式予以了回答：1970年的民事判決認定該類業主自治組織不具有當事人資格，被定性為非法人團體。三是折中模式，日本1983年頒布的《建筑物區分所有權法》對法國《住宅分層所有權法》進行了充分研究和借鑒。日本立法上認為業主管理團體可以成為法人，但必須滿足兩大條件：其一，自治團體的人數需達到30人以上；其二，必須由建筑物區分所有權人和表決權3/4以上多數集體表決通過，方可成立法人。

(二)我國立法模式之選擇

2016年6月27日第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了民法總則草案，12月19日三審稿也已提交審議，我國民法典的編撰事關重大，其中的亮點之一是突破《民法通則》確立的民事主體二元論，建立了自然人、法人、非法人組織三元結構，但遺憾的是在非法人組織中只提到了個人獨資企業、合伙企業、法人分支機構，并未涉及業主大會。在民法典制定的背景下，不失時機地討論、明確業主大會法律地位顯得尤為必要。

1.部分學者認為，沒有必要給予業主大會民事主體資格。因為，業主大會沒有獨立的財產，在涉及民事責任承擔時，往往無法直接要求業主大會履行給付義務，最終民事責任還是轉移到業主個人身上。業主大會的行為和意志，只是業主們行為和意志的傳達，并沒有形成自己獨立的行為意志，因此業主大會不具有獨立性，暫時不對業主大會的法律地位明確規定，由業主以個人名義維權即可。

筆者并不贊同以上說法。一方面，回避業主大會法律地位，將無法解決上面提到的訴訟平等問題、處罰救濟問題和合同混亂問題。另一方面，“獨立財產”“獨立責任”兩要素屬于傳統民事主體資格“四要件”理論，“四要件”已經逐漸表現出不符合社會發展現狀，正受到現代新民法理論的沖擊。抽象人格說認為，民事主體只需具備獨立的法律人格即可，即民事權利能力，這種權利能力具有抽象性、平等性、不可變性、不可轉讓性；功能說認為，民事主體的存在必須要有現實意義所支撐，這種特定的意義通過“功能”的發揮體現，如果一事物不能發揮“功能”，也就沒有存在的意義，因而不應成為民事主體。這里提到抽象人格說和功能說并不代表本人贊同它們，只是想借此反駁上述部分學者的觀點。實際上抽象人格說具有循環論證缺陷，功能說雖然視角獨特，但是未揭示構成民事主體的實質要件。

2.也有學者曾提出，我國應像法、德、美一樣在法律上賦予業主大會法人資格。筆者認為，賦予業主大會法人資格并不現實：其一，雖然“獨立責任”在理論上受到了沖擊，但在立法上，公布的民法總則草案在法人章節，仍采取《民法通則》第37條規定的傳統法人四要件理論，如果硬要把業主大會認定為法人，那么勢必會涉及我國法人制度的徹底改革，筆者認為這種改革方式未免過于偏激。其二，我國《物業管理條例》第19條對業主大會的活動權限和范圍進行了嚴格的限制，即凡是不涉及物業管理的事項，業主大會既不能“決定”也不能“從事”，可見其活動范圍之狹窄。法人作為民事主體，根據其獨立意志，有權自由選擇參與任何法律關系，如果草率地給予業主大會法人資格，那么，《物業管理條例》對其活動范圍的限制必然導致與法人意思自治相違背。

3.上述討論了賦予業主大會法人資格立法思路是不可行的，那么，業主大會是否屬于民法總則草案中的“非法人組織”呢？草案中確立了第三種民事主體——非法人組織，這順應了時代發展的要求，也是對現實的尊重，是一大進步。《草案》第91條規定非法人組織是不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織，對比最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條規定，可知草案中的“非法人組織”同一直以來學者們呼吁的“其他組織”差別甚微，基本可以算作同等概念，只不過稱呼不同而已。筆者認為，業主大會應當屬于“非法人組織”，在立法上應該確認其民事主體地位。

首先，業主大會完全符合“非法人組織”定義。其一，業主大會的成立有合法依據。上述回顧的從1994年到2009年期間國家相繼出臺的各項法律法規為業主大會提供了堅實的法律基礎。其二，業主大會有自己的組織機構，全體業主以召開業主大會的行使對管理事項形式表決權，業主委員執行各項具體事務。其三，業主大會有一定的財產。一般而言，每個小區都或多或少存在一些閑置設施，這些閑置設施經業主大會批準可以對外出租，并收取一定費用，這些經營收益歸全體業主共有，由業主大會保管，業主大會根據全體業主的意思表示進行使用。雖然這些收益并不完全歸屬于業主大會，但“非法人組織”本來就不是像法人一樣嚴格要求要有“獨立”財產，而是只需滿足“一定”的財產即可，筆者認為，這里的“一定”可理解為對財產的處置權，顯然業主大會對經營收益是有處置權的。

其次，在司法實踐中出現“司法先行于立法”現象，在許多案件中已承認了業主大會具有“其他組織”的法律地位。

綜上所述，通過對國外立法模式的比較和具體國情的研究，筆者認為業主大會屬于“非法人組織”，賦予其民事主體地位既是司法實踐的迫切要求，又具有理論可行性。

四、結語

城市治理向小區業主自治轉變已成世界趨勢，我國正在經歷一場前所未有的城市化進程，據國家統計局數據顯示，2015年我國城鎮化率已達到56.1%，未來還會逐步提高。小區作為城市居民生活的基本單元，在未來城市治理中發揮著重要作用，業主大會制度作為基層民主建設的一個重要支點，理應以維護廣大業主切身利益為出發點，充分發揮業主自治的優勢。把業主大會劃歸為“非法人組織”既是必要的也是可行的，賦予其民事主體地位，一方面有利于推動社會主義基層民主政治建設進程，另一方面可適應我國的城市化進程，有利于未來的城市治理。

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〔責任編輯：張 毫〕

2016-12-13

張兵(1992-)，男，湖北襄陽人，碩士研究生，助管，從事刑法研究。

D90

A

1000-8284(2017)02-0071-05

依法治國研究 張兵.業主大會的民事主體地位探究[J].知與行,2017,(2):71-75.