完善我國抽象行政行為司法審查制度的思考

鄧云園

(贛南師范大學 政治與法律學院，江西 贛州 341000)

·抽象行政行為研究專題·

完善我國抽象行政行為司法審查制度的思考

鄧云園

(贛南師范大學 政治與法律學院，江西 贛州 341000)

抽象行政行為司法審查是一種由司法機關根據法律的規定，對行政機關運用其公權力施行具備法律效力的正式文件的行為開展監督，目的是既糾正違法活動，同時也對因此造成的損害開展相應補救的司法活動。應當看到，這一司法活動是完全可行且不可或缺的，具有非常重要的意義。總地來看，保護行政相對人的合法權益、遵守入世規則及依法行政的要求、契合國家司法體制改革的趨勢等，構成了完善該制度的法治意義。由于該制度當前仍然存在著抽象行政行為的外延不足、憲法法律規定不完善、司法審查的對象與范圍不合理、原告資格的確定不恰當等問題，因此，有必要探尋我國該項制度的完善之道，以便更好地諧和行政法治的立法宗旨。基于客觀事實，以問題為導向、增強針對性是實現該項制度完善的應然選擇。具體說來，抽象行政行為的外延、憲法和行政訴訟法的規定、司法審查的對象和范圍、原告資格等方面，為通過完善立法的方式維護行政相對人的合法權益，進而推進我國司法審查制度的發展與完善提供了相應的路徑參考。

抽象行政行為；司法審查；完善路徑

眾所周知，在理論上，依照適用對象特定與否為準，行政行為大體劃分為具體和抽象兩種類型。對后者進行司法審查，就是司法機關依照有關規定，就相關主體做出具備法律約束力的正式文件之行為所開展的司法活動。應當看到，此監督活動是司法監督行政、權力制約權力的體現。這一制度在推進我國行政法治方面確實產生了積極意義，有力地保護了相對人的合法利益、推動了行政法治進程。十八大以來，將權力關進制度的籠子里越發成為黨和國家以及廣大民眾的一致要求；隨后的四中全會進而指出，要加速踐行依法行政，以助推法治社會的早日到來。無法否認，由司法機關開展審查既是域外的通例，亦體現了我國未來推進法治建設的應然選擇。然而，鑒于行政機關及其行政權在我國的強勢地位及現行法律的規定，我國的這一制度還存在較多與實現依法行政、建設法治政府的要求不適應、不符合的問題。倘若不就抽象行政行為施以恰當的司法監督，抽象行政行為就可能產生較之具體行政行為更為嚴重的后果。從這一角度來看，以維護相對人的合法利益、實現依法行政為目標，加大對我國這一制度的研究力度就具有了重要的理論意義與實踐價值。

一、抽象行政行為司法審查制度概述

在面對法律問題時，概念具有非常重大的工具價值，假若缺少了限定嚴格的專門概念，將難以清楚而又理性地思考法律問題[1]。為了更好地開展本文研究，筆者將首先就司法審查制度進行含義上的分析與總結。在此基礎上，厘清我國司法審查的現狀，有利于深化該制度的認識、提出相應的完善之道。

(一)抽象行政行為及其司法審查的含義

既然概念的工具價值很大，那么就有必要厘清本文的核心概念。從詞義上看，可以將本文的核心概念一分為二，即抽象行政行為及司法審查。如此一來，既能展現兩概念之間的聯系，亦更加有利于研究的開展。

1.關于抽象行政行為的概念。如前述及，抽象行政行為并不存在于具體的法律條文中，即法條并未對其界定，而是作為學理概念存在。從性質上看，通說主張它是與較之于具體來說的一類行政行為。關于它的概念，有學者指出，是指行政主體就不特定的事或人做出抽象的、普遍性規定，只要符合它的規定就都將產生法律效果[2]。從對這個概念的基本界定來看，該行為所展現出來的特點表明其與具體行政行為并列存在。綜合來看，本文認為，抽象行政行為即是行政管理行為，是行政機關運用其行政權力施行有著一般法律效力的正式文件的活動，其適用對象具有不特定特性。

2.關于司法審查的概念。司法審查是廣泛存在于當今民主國家、地區的法律制度之一，是一種由司法機關糾正行政違法活動，同時開展相應補救的司法活動[3]。就層次來說，盡管它涵蓋了多個層面，但是，由于我國只有行政法層面的司法審查，法院不能審查行政主體的行政行為是否合憲，因而本文主要涉及行政法層面的內容。綜上，司法審查是一種由司法機關依照現行法的規定，對行政主體運用其行政權力出臺具備一般約束效力的規范性文件的行為進行審查，目的是既糾正違法活動，同時，對因此造成的損害開展相應補救的司法活動。

(二)我國抽象行政行為司法審查的現狀

毋庸置疑，意欲完善該制度，就必然離不開對其現狀的審視。因為現狀為提出相應的完善之道提供了問題導向，使其更具針對性。綜合來看，我國司法審查制度的現狀主要體現為立法與司法兩層面，二者之間具有密切的聯系。

1.立法層面的現狀。從立法上看，我國關于司法審查的法律制度還不是很完善，在可訴性及操作性方面比較欠缺，其內容也主要體現為規制抽象行政行為的價值宣傳層面，并且分散于多部法律中。經過梳理發現，我國目前主要有《反不正當競爭法》《反壟斷法》《行政訴訟法》等法律就行政行為及其司法審查做出了規定。應當注意的是，盡管在競爭法律制度里具有重要的歷史地位，然而《反不正當競爭法》對前述行為的規制并不多甚至非常少。該法僅在第7條對行政主體的行為做出了較為簡單的規定，除此之外沒有更多其他詳細規定。相比之下，《反壟斷法》對規制抽象行政行為的規定就顯得豐富得多，其中，直接針對該行為的條文占全文總數的七分之一左右。該法對該行為的主體范圍、責任承擔、表現形式及反壟斷執法機構等問題做了規定，被譽為迄今規制該行為最到位的一部法律。具體來說，該法第8條表明了行政主體的范圍；第5、6章則分別解決的是抽象行政行為的表現形式及法律責任等問題。經過梳理可以發現，前述兩部法律都是規制抽象行政行為的正式法律，但也存在未對該行為進行司法監督做出規定的共同之處，而僅有的一處類似規定也是建立在一定條件的滿足之上(詳見后者第53條)。此外，2015年施行的《行政訴訟法》為法院便于審查行政機關的抽象行政行為提供了條件，該法從受案范圍、審查標準、責任承擔等方面，針對該行為開展司法審查形成了較為細致的規定。例如，第2條肯定了相對人可以就行政主體及其工作人員提起訴訟的權利；第12條將該行為也納入了受案范圍；第53條明晰了審查的標準。當然，盡管這部新修的行政程序法在助力我國該制度發展的意義上具有重要作用，但其仍存在較多不足之處，如有關司法審查的對象和范圍過窄、原告資格確定不合理等問題。

2.司法層面的現狀。從司法實踐角度看，司法審查在現實中的境遇也并非高枕無憂。一方面，較多的抽象行政行為案件最終并未被司法機關受理，另一方面，在種種因素綜合作用之下，那些確已為司法機關受理的抽象行政行為案件也未受到應有的裁決。具體說來，那些最終不被司法機關受理的案件、糾紛多是由行政主體的抽象類行政行為導致，而該行為歷來被行政程序法的受案范圍所否認，這也正是我國《反壟斷法》和《行政訴訟法》對抽象行政行為訴訟受案規定不一致的體現。此外，即使被受理的抽象行政行為案件也面臨著法院不支持通過直接司法審查的方式處理案件、舉證責任不明及法律責任的承擔不到位等難題。因此，在這些因素的綜合作用之下，相關行政主體往往逃脫了法律的應有制裁，因抽象行政行為造成的損害仍然在不斷地侵害正常的市場競爭秩序及不特定的相對人的合法利益。總之，無論立法層面抑或具體的司法實踐操作層面，我國該制度的現狀仍然不盡如人意，與我國法治建設的整體要求還存在著較大落差，所以有必要對該制度予以修繕。

二、完善我國抽象行政行為司法審查的法治意義

同立法權、司法權等權力相比，行政權因其具有的廣泛特性最容易成為一種直接侵害行政相對人權益的權力，且規制行政權力的實施程序也遠無法與立法權和司法權相提并論，這就意味著行政權最容易失范。實際上，司法審查既是保護相對人權益、司法正義之需要，也是實現依法行政、推動依法治國之要求[4]。鑒于此，當行政主體所實施的抽象行政行為有可能造成相對人合法利益的減損時，司法審查作為一種高效的監督制度，對規制此種行為有著十分重要的作用，而且也是完全可行的。

(一)有利于保護行政相對人的合法權益

事實上，完善我國該制度的法治意義，首先體現為它有利于推動國家民主制度的進步，有利于保障相對人之正當利益。因為，行政訴訟本身具有針對相對人之私權利遭受公權力侵犯后開展救濟的效果，它的完善與發展可以為被侵犯主體提供一個維護權利的平臺，同時，一旦受到侵害將得到及時、有效的補救。能夠肯定的是，在法院展開司法審查后，那些遭受損失的相對人就能夠間接或者直接的以其合法權益受到侵害為由，訴請法院對其進行相應的救濟，這也是憲法賦予公民監督權法律化、制度化的表征。司法審查制度的完善，能夠于更加有效地維護公民的正當利益，同時，還可以使我國憲法賦予公民的權利具化。因此，這就要求只有通過擴大有權提起司法審查主體之范圍，讓更多的相對人能夠確保自身的正當利益，這樣才能更為有效地踐行訴訟法律制度的立法宗旨。換言之，讓抽象行政行為較之以往更易被訴，有助于保障相對人的權益。總之，在我國對抽象行政行為開展司法監督更加有利于保護被抽象行政行為侵害了利益的相對人。

(二)是遵守入世規則及依法行政的要求

不可否認，我國在成功入世以后，在享有相應權利的時候，亦負有遵守WTO原則與規則的義務，而抽象行政行為免于被訴明顯不符合WTO基本原則，妨礙了我國兌現入世時的承諾。因為，WTO組織為了塑造自由公平的競爭環境就對行政行為開展相應的司法審查提出了要求。所以，開展司法審查確是履行入世義務的需要。此外，我國積極推進行政法治，它和當今社會對行政法治的呼吁是一致的，且抽象行政行為有可能導致行政壟斷，從而將嚴重地侵犯相對人之正當利益，對構建市場經濟公平競爭的秩序百害無益。因此，司法審查的開展還能夠更為有效地打擊行政主體及其工作人員的違法經濟行為[5]。應當看到，法治國家的立足點在于依法治國，行政權的行使也應是在法律允許的范圍內合理使用，但該行為的實質是行政權力的不當運用，它嚴重違背了依法治國的要求。通過加強和修繕司法審查制度，有利于推進我國法制健全、有益于督促行政機關依法行政及法治政府之建設。所以，從遵守入世規則及依法行政的角度看，我國亦需要加強與修繕司法審查制度。

(三)契合國家司法體制改革的趨勢

自黨的十八大以來，圍繞著以推進我國司法體制改革為中心的系列問題成為研究的熱點。同時，此項改革的深入開展也將為我國司法審查制度的完善提供幫助。應當看到，早在四中全會的正式文件里就提出關于深化這一改革的內容，為推進國家司法體制改革吹響了號角，也對規制行政執法、完善司法審查制度具有重要意義。據此來看，前述論斷為我國司法體制改革明晰了方向，也為對該行為進行司法審查塑造了有利條件。眾所周知，在司法活動仍易受到行政領導干部干預的訴訟環境下，自相對人訴請法院受理抽象行政行為始至司法審查結束的整個過程將步履蹣跚、充滿荊棘，致使效率低下、進展緩慢等現象的發生，遑論追究行政機關的法律責任。在此背景下，開展有助于提升審判機關獨立審判的改革活動，無疑具有非常重要的意義，既契合國家深入推進改革的大趨勢，又符合司法審查制度自身發展的需要。因此，國家大力推進司法體制改制，將必然增強法院的獨立性、自主性，進而為我國司法審查的順利進行提供強有力的制度支持。

三、完善我國抽象行政行為司法審查制度的路徑選擇

行政主體在履行職權時“任性”現象的存在，決定了加強對其做出的行為監督的必要性。在前述行為中，適用范圍廣、社會影響大等特性使得抽象行政行為接受司法監督的意義更為重大。筆者認為，為踐行立法宗旨，應該從多方面、多舉措地推進司法審查制度的發展與完善。具體說來，以下措施具有一定的參考意義。

(一)擴大抽象行政行為的外延

當談及抽象行政行為時，一般都認為其是由行政主體出臺的規范性文件，這限縮了它的外延，不利于對它進行審查。應當看到，司法審查制度的完善離不開前述外延的恰當界定，其外延過小或太大都不利于該制度的完善。從西方國家民主法治發展的經驗出發，結合我國法治政府加速建設的需要，本文認為，我國的抽象行政行為不應當受限于當前法律的規定，而應當將其擴展至以下兩方面。

1.經過依法獲得授權的組織有權制定抽象行政行為。根據現行立法法的規定，特定的組織經由法規等的授權，能夠獲得行政主體的地位，可以擁有相關法規授予的公共管理職權。這意味著它可以對公民、法人和其他組織實施管理與服務行為。同時，為了更好地規范接受授權組織的管理和服務行為，授權組織可以在符合國家法律規定的基礎上出臺相應的規范性文件，從而調整相應的權利義務關系。

2.社會中介組織的內部規則也屬于抽象行政行為。社會中介組織是介于國家和公民之間的，履行諸如溝通、管理與服務職能的組織，它可以分為私法與公法意義上的中介組織。要推動各類中介組織的壯大，應著重變革我國當前各種團體、單位的組織結構。因為這些組織是在計劃經濟的體制下形成的，在過去的時間有著重大的意義。但鑒于我國經濟社會的持續快速發展與全面建設法治國家戰略的提出，這些團體、組織明顯不適應我國的實際情況，亟待改革完善。

作為一種選擇，通過借鑒域外的做法，將前述二者分別改革為作為行政主體組成部分的公務法人以及具有自律、自治性質的社會中介組織[6]。就此看來，經過法律法規及規章授權的組織以及一些社會中介組織都可以制定具有廣泛約束效力的規范性文件，也就意味著司法審查應當擴展至此二者。

(二)完善憲法和行政訴訟法

一般而言，當對某一法律制度進行完善時，必然無法繞開特定法律部門的修繕問題。從法律部門角度看，我國該制度的發展、進步，涉及憲法和行政程序法的修改問題。

1.修改《憲法》。從憲法的規定上看，由于缺少相關的具體規定，使得司法審查的憲法性支持不足，導致在較大的意義上阻礙它的完善進程。憲法作為一國母法，其具有強大的價值導向作用。因此，為了保障該司法活動的權威性，有必要借助憲法修正案的形式夯實司法審查的憲法基礎，例如明確賦予法院的司法審查權、規定相對人有權對此提起訴訟等。

2.修改《行政訴訟法》。此外，完善該制度還應該對新修的《行政訴訟法》進行再修訂，因為該法仍然存在較多不當之處。關于如何加強司法機關對抽象行政行為的監督以及如何修改《行政訴訟法》，我國法學界與實務界存在不同的看法。一方面，附帶審查論者主張于現有的法律框架內通過法律解釋等途徑來確定有限司法審查，即仍然維持間接的附帶司法審查性質，對規章等審查后將合法的內容當作裁判依據，而不合法的則排除出適用的范圍；另一方面，受理審查論者占多數，其主張修改行政程序法第12條及相關條文，把一些抽象的行政行為(主要指規章與其他正式文件)置于受案領域之中，由法院對其進行審查，對其中違法的該行為予以撤銷。從結果上看，此次新修的《行政訴訟法》雖然摒棄了以往的傳統劃分而統一以行政行為稱呼，但是從第2、53條的規定來看，該法仍然沒有把該行為置于審查、監督領域之中。就此而言，行政程序法的相關規定反倒成為推動我國司法審查制度發展、完善的一大障礙。所以，應該從根本法、部門法兩個層面出發，修繕憲法與行政程序法的相應規定，以促進該制度朝著法治方向日臻完善。

(三)確定司法審查的對象和范圍

在司法審查制度中，必須解決適用對象與范圍等問題。否則將極大地影響這一制度的實際效果和意義。因此，確定對象和范圍之于該制度具有重要的意義，直接關系著法院能在該制度中發揮的作用。

1.確定審查的對象。審查對象的確定首先要協調好違憲和違法審查之間的關系，從而構筑起二者既相關聯又存在區分的制度。在理論界，一個形成通說性的觀點是我國應組建違憲監督部門，借助訴訟的方式達到增強憲法適用性與健全法制的目的。例如，有的學者主張于最高國家權力機關與常設機構中組成特定的憲法監督部門，這既符合國家的根本政治制度，也與我國利益主體眾多的現實也是相一致的；此外，其他學者傾向于實現審查的司法化，通過最高審判機關和單獨成立的審查機構運用審查監督權[7]。不管如何，前述措施皆與法院和權力機關的審查職權、違憲及違法審查對象如何分工相關。

2.確定審查的范圍。基于我國的行政訴訟與未來的違憲審查的銜接，主張原則上應該把全部的該行為皆置于審查的受案領域中，但從現實考慮，不妨在具體個案中對行政法規、規章行使附帶性審查判斷權，其以外的則置于受案領域中。就此而言，既能促進司法審查的完善，又考慮到了法規、規章的權威性，是不錯的想法。此外，緣于具備變動性特征，要合理分配不同階段的審查范圍。具體說來，可以考慮先把現行法律規定之“其他規范性文件”置于訴訟領域之中，實現與我國《行政復議法》第7條內容相一致；隨著司法實踐的深入開展，進而逐漸擴大前述范圍，實現把規章一同置于審查范圍之內，這也正是現行行政訴訟法不足之處的體現。總而言之，應該選擇漸進擴大的途徑確定審查范圍。

(四)明確司法審查的原告資格

毫無疑問，在將該行為置于審查范圍之后，必然要面臨明確原告資格的問題。也就是說，應該明確由誰作為原告，就抽象行政行為對其產生的不法侵害提起行政訴訟。對此，學術界存在相反的主張，總地來看主要有：一是人大作為提起主體，二是利害關系人作為提起主體，三是檢察機關通過國家的層面開展訴訟。本文認為，在因不服該類行為而展開的行政訴訟中，賦予利害關系人作為原告更有利于彰顯維護相對人權益的立法宗旨。事實上，對“利害關系人”這一概念做出恰當的解釋才是立法及實務界的應然舉措。放眼域外，在“公共利益訴訟”進行的過程中，更加偏向于通過賦予相對人提起訴訟的權利而不適用適格理論的方式，以糾正公共性不正當行為[8]。因此，借鑒國外的經驗，利害關系人理應首先成為我國此類訴訟的原告。我國持該觀點的學者也主張，因不服抽象行政行為而提起訴訟的原告，應該是合法權益受其侵損的行政相對人。據此分析，本文認為，把握構成要件是厘清“利害關系”內涵的核心，因為通過構成要件的核查，可以更為準確地判斷出其是否屬于《行政訴訟法》所指的原告。從語境的角度來看，對“利害關系”可以這樣理解：首先，它是一種原告與法院做出何種裁決之間的利害關系；其次，它是一種發生于相對人和被訴行政行為之間的利害關系；最后，前述二者中，后者產生在先而前者在后，即在法院裁決做出之前，原告資格就已經查明確定[9]。

四、結語

目前來看，盡管新修的行政訴訟法摒棄了傳統上抽象與具體行政行為的劃分轉而采用行政行為代替，但是這并不表明行政主體將不存在抽象行政行為，更未表明抽象行政行為不會對現實生活產生影響。因此，對我國司法審查制度進行相應的修繕不但是必要的，而且也是可行的。總之，通過對前述若干方面的把握，有助于實現借助完善立法的方式，構筑起行政相對人依法維權的制度通道，從而實現我國該制度的完善。

[1] [美]博登海默．法理學：法律哲學與法律方法[M]．鄧正來，譯．北京：中國政法大學出版社，2004：504．

[2] 王連昌．行政法學[M]．北京：中國政法大學出版社，1994：119．

[3] 羅豪才．中國司法審查制度[M]．北京：北京大學出版社，1993：1．

[4] 曾長雋．論我國抽象行政行為的司法審查及其制度構建[J]．理論與改革，2005，(1)：144．

[5] 王先林．WTO競爭政策與中國反壟斷立法[M]．北京：北京大學出版社，2005：120．

[6] 羅豪才．行政法論叢(第5卷)[M]．北京：法律出版社，2002：72．

[7] 劉俊祥．抽象行政行為的司法審查研究[M]．北京：中國檢察出版社，2005：337．

[8] [意]莫諾·卡佩萊蒂．福利國家與接近正義[M]．劉俊祥，等，譯．北京：法律出版社，2000：83．

[9] 孫亞峰．行政訴訟利害關系人原告資格初探[D]．蘇州：蘇州大學，2015：8．

〔責任編輯：徐雪野 李彬琳〕

2016-12-01

鄧云園(1992-)，女，江西會昌人，碩士研究生，從事行政法學研究。

D925.3

A

1000-8284(2017)02-0145-05

博士碩士論壇 鄧云園.完善我國抽象行政行為司法審查制度的思考[J].知與行,2017,(2):145-149.