抽象行政不作為的法律救濟研究

張遠照

(中共重慶市委黨校 法學教研部，重慶 400041)

·抽象行政行為研究專題·

抽象行政不作為的法律救濟研究

張遠照

(中共重慶市委黨校 法學教研部，重慶 400041)

近年來，“網絡色情”“網絡暴力”等公共事件頻頻出現，這顯示在國家治理現代化過程中面臨諸多挑戰。在我國，對具體行政不作為的研究已有一段時間，但于抽象行政不作為的研究則幾乎處于起步階段。目前一部分專家學者開始對抽象行政不作為進行探索，但對于抽象行政不作為的概念界定、法律救濟等仍需進一步研究。特別是在互聯網高度發達的今天，行政執法領域從傳統之實體領域向虛擬之現實公共領域轉變，這無疑又增加了行政執法之難度。值得注意的是，在全面依法治國之背景下，我國之法治依然處于社會主義初級階段，各種執法亂象依然存在，稍作總結，其主要有以下兩大類：行政不作為和行政亂作為。尤其是在給付行政和服務行政越來越重要之今天，以抽象行政行為主導的各種立法顯得尤為重要。但值得注意的是，違法抽象行政不作為之數量在我國出現逐年上升趨勢，其危害不亞于任何其他行政行為。據此，對于抽象行政不作為的法律救濟進行討論具有現實意義和理論意義。

具體行政行為；行政不作為；抽象行政不作為；法律救濟

近年來，“網絡暴力”“網絡色情”等影響公共利益的行政違法行為時有發生，之所以出現上述現象，除了公民不守法、社會監督弱化等原因外，行政主體的行政不作為是其主要根源。在互聯網執法的時代背景下，以行政主體之執法對象是否特定以及是否影響到公共利益為標準，行政主體的行政不作為方式主要存在具體行政不作為和抽象行政不作為之分，相比于前者，后者具有很強的抽象性、隱蔽性、危害性、復雜性等特點，對于后者的規制難度更大。有鑒于此，于抽象行政不作為的規制是良法善治所需，是建設社會主義法治國家和法治政府建設的關鍵環節。

一、問題的提出

(一)抽象行政不作為的概念界定

何為抽象行政不作為，不同的學者有不同的看法。有學者認為，抽象行政不作為是指“行政主體及其工作人員在負有法定的制定規范性文件義務之情況下，其尚未履行抑或是超過一定期限后仍不履行之消極表現”[1]。有學者認為，所謂抽象行政不作為是指“具有行政規范性文件制定職責之機關尚未履行或遲延行使改職權且尚未及時修改或廢止不具有適法性和適應性之規范性文件之不作為”[2]。也有學者認為，抽象政不作為是指“行政主體本負有對包括規范性文件在內之行政法規范履行適時的立、改、廢職責，卻遲遲不履行該職責，最終導致相對人抑或利害關系人權利義務受損之不作為”[3]。

從上述學者的定義可知，他們普遍一致認為：抽象行政不作為就是有規范制定權的機關不對相關規范進行立、改、廢的活動，其實質就是相關行政主體未做出一定的抽象行政行為。筆者認為，抽象行政不作為主要是指具有行政規范文件制定權的行政主體不依法履行其規范性法律文件制定權的行為以及行政主體不履行相關法律、法規、規章等規定的行政職責并對不特定人的公共利益造成實際影響的行為。

1.抽象行政不作為的第一層含義是指具有規范性文件制定權的相關主體不依法制定行政規范性文件的行為，諸如不依法制定解釋型規范性文件、指導性規范性文件、執行性規范性文件等行為。這里要強調的是：這里的抽象行政不作為不包含修改或廢止等行為。其原因在于，修改、廢止規范性文件等行為可以根據法理以及相關法律規范效力位階沖突解決原理得以實現。

2.抽象行政不作為的第二層含義是指在有法律、法規、規章、規范性文件存在的前提下，行政主體不依相關法律、法規、規章、規范性文件進行行政執法或在行政相對人之外的第三人的申請下，不履行相關行政職責且對社會公共利益造成嚴重影響的行為。需要說明的是，此種抽象行政不作為表面看是一種具體行政行為，其實質是抽象行政不作為。原因在于：第一，此種行為不同于上述抽象行政不作為的第一層含義。前一層含義的前提是尚未存在相應的規范性文件，而后一層含義的前提是存在相應的規范性文件。第二，第二層含義上的抽象行政不作為是由不履行行政職責引起的，且對社會不特定相對人的利益和社會公共利益造成實質性損害。第三，第二層含義上的抽象行政不作為形成的實質性要件大致包括：在無利害關系第三人的申請或行政主體明知某種危害社會公共利益的違法行為存在，但卻采取放任態度的行為。

(二)抽象行政不作為的特征

抽象行政不作為是抽象行政行為和行政不作為的結合形式，既有抽象行政行為的基本特征，同時又具有行政不作為的屬性。其本身除具有行政行為的單方性、處分性、強制性、行政性、外部性的特點之外，其具有自身的特征：

抽象性。抽象性首先是指行政主體針對不特定人或事未制定具有反復適用效力的規范性法律文件，進而無法實現行政目的和影響不特定對象行政法上權益的行為。倘若相關主體沒有履行這一義務,就構成抽象行政不作為。抽象性其次是指在上位法有規定或是相應的規范性法律文件有規定的基礎上，行政主體接到無利害關系的第三人的舉報、申請或是行政主體明知存在某類違法行為等情況下，卻不依法做出處理的行為。如，公安機關在接到某小區存在賣淫嫖娼活動的報警后，不對該違法活動進行處罰或持放任態度的行政違法行為。

隱蔽性。隱蔽性是抽象行政不作為的又一大特點，其表現是：首先，基于抽象行政不作為的對象的不特定性及其影響的間接性,進而使得抽象行政不作為本身的隱蔽性及其危害的隱蔽性。其次，隱蔽性表現于行政主體行使行政職權的被動性與消極性。根據行政法理，行政權是一種積極的、連續性的以及能動的服務公益和對社會進行管理的職責。換言之，行政執法主體在接到相關違法活動的舉報后或依職權發現違法活動后不進行相關執法活動以及其不制定相關規范文件以使得行政執法有法可依時，公民因很難參與其中將最終導致權利受損。再次，隱蔽性體現于行政主體執法的技術性與專業性。隨著科技進步，行政執法所要求的技術性與專業性越來越高，這無疑把原本處于劣勢地位之行政相對人排除在參與行列。諸如此種情形下，立法機關有時亦難及時立法對其進行規范，其最終結局是不僅損害了法治之權威，亦損害了民主之基礎[1]。

公共性。與具體行政不作為相異，抽象行政不作為的對象是不特定的人或事，抽象行政不作為所保護的利益是公共利益。這足以表明它涉及的不是某一個特定人的利益，而是涉及眾多不特定人的利益，抑或稱之為公共利益。從最終之法律后果來說，公共利益必受其害。尤其是在互聯網治理為主流的時代，倘若行政主體于網絡執法過程中，于違法行為怠于管理抑或其不適時制定相應規范性文件以規范違法活動時，法律之生命即將殆盡，行政之根據亦將不存。這最終將導致網絡公共空間紊亂、公共利益大受其害甚至危及整個國家或世界[2]232。

二、抽象行政不作為的救濟困境

(一)欠缺立法規范

抽象行政不作為具有危害性、隱蔽性、公益性等特點，這就要求相應的立法規范對其進行規制。抽象行政不作為得到本質仍是行政行為，根據法理，有“權利必有救濟”即當有規范性文件制定權的主體怠于行使其制定權或行政主體怠于執法時，公民的合法權益將會受到侵害或社會公益將會受到侵犯。這無疑要求依法行政必須實現“有法可依”，否則，行政主體的執法活動有“違法”或“不作為”之嫌。

針對行政違法行為，我國現行的立法主要有《憲法》《行政訴訟法》《行政復議法》《行政賠償法》等，然而上述立法均沒有對抽象行政不作為進行界定、規制或者納入立法范圍。以《憲法》為例，我國憲法規定全國人民代表大會常務委員會可以“撤銷”國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令[4]；國務院可以“改變”或者“撤銷”各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章和“改變”或者“撤銷”地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令[5]；縣級以上的地方各級人民政府有權“改變”和“撤銷”所屬各工作部門和下級人民政府不適當的決定[6]。

當然，《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》也有類似的規定。從上述法律條文看，我們很難找到抽象行政不作為的規范依據，上述立法僅針對“抽象行政行為”和“行政立法”行為做了規定。據此，行政抽象不作為立法仍處于立法空白狀態。

(二)欠缺司法救濟

司法是權利保障的最后一道防線，是公平正義的最后實現途徑。無司法救濟的權利只是一種法定權利或自然權利，只停留于法定狀態或紙質文本的權利永遠都是一紙空文。首先，就違法抽象行政不作為的救濟而言，我國現行的《行政訴訟法》、《行政復議法》以及《國家賠償法》仍顯得力不從心。以新《行政訴訟法》的受案范圍看，單獨對抽象行政行為違法提起司法審查仍被拒之于法律的救濟途徑之外，《行政復議法》對此處理亦大同小異。其次，公益訴訟制度之不完善。目前，我國的公益訴訟受理范圍主要限于環境行政執法領域以及消費者權益保護領域，提起公益訴訟的主體亦只限于特定的組織。這無疑增加了抽象行政違法不作為的救濟難度。

(三)欠缺法律監督

無論是管理行政還是給付行政抑或服務行政，行政權力的擴大化在當今世界各國都是如此。當然，行政權膨脹化是與給付行政和福利國家相適應的即行政權的擴張是現代各國發展的必然需要。其實，行政權力就是一種必要的惡，其原因在于:

首先，行政權的擴張或多或少會侵犯公民的合法權益。針對此種情況，為了保護公民合法權益和社會公共利益，“控權”成了一種趨勢。其次，行政權的“錯位”異常明顯。這里的“錯位”是指行政主體行使職權時，應為卻不為或不應為而為之。抽象行政不作為就是行政權錯位的典型例證。試想，當“野雞大學”“網絡色情”等行為發生時，行政主體真的不知情嗎？再次，行政權的本質決定了執法的難度。行政權力除具有單方性、處分性、強制性等特征外，其還具有專業性的特征。這就使得行政權蛻變為一種居高不下的管理性權利，行政相對人淪為行政權力的客體，其結果就是“管理—服從”式行政仍然居于上風，公民無法參與到行政決定做出過程中。據此，行政主體和相對人之間的關系呈現主從之分，這種不平等加劇了公民監督行政行為的難度，對違法抽象行政不作為的監督就是最佳例證。

三、抽象行政不作為的法律救濟

(一)行政復議、行政訴訟與立法救濟相結合

鑒于抽象行政不作為具有危害性、隱蔽性、間接性、抽象性以及專業性等特征，對抽象行政不作為的救濟就顯得尤為重要。目前針對研究抽象行政不作為的救濟，已有一部分學者開始進行研究。有學者認為，抽象行政不作為可以納入行政訴訟進行規范，其理由是，人民法院可以依據憲法相關條文，并可以在吸收、借鑒以及引進國外先進司法審查經驗之基礎上，使之與國內行政復議之經驗相銜接以實現救濟途徑之本土化[7]。有學者認為，當社會公共利益以及社會秩序遭受行政不作為侵害時，公民可以在行政復議、立法途徑、行政訴訟等多種途徑中具有選擇權以期實現權利救濟[8]。有學者認為針對違法之抽象行政不作為，科學之立法救濟、高效權威之司法救濟和高效便民之行政救濟是公民不可或缺之維權手段[9]。有學者在上述基礎上做了進一步歸納，其認為針對抽象行政不作為之違法，“事前救濟”和“事后救濟”實屬必要。當然，這里的“事前救濟”類似于立法救濟，行政救濟和司法救濟則被包含于“事后救濟”之中[2]234。

筆者認為，上述學者提出的救濟途徑盡管名稱不同，其實質都大致相同即針對抽象行政不作為違法，公民均可選擇行政復議、行政訴訟或是立法救濟。但換句話說，上述學者提出的救濟途徑仍不具有科學性，其原因在于：首先，他們大部分學者僅僅是對救濟途徑的一個簡單列舉，其并未對救濟途徑進行可行性分析。換言之，當立法救濟、行政救濟、司法救濟手段并存時，誰更具有可操作性和合理性，他們并未進行嚴格區分，這實際上也增加了救濟的難度和救濟的成本。其次，都未將行政賠償納入其救濟途徑范圍，這是不科學的。這種救濟的欠科學性和救濟體系的非完整性無疑將造成合法權益或社會公益保障的空洞性。諸如當行政主體在接到“野雞大學”事件、“網絡色情詐騙”事件舉報后，倘若不采取相關行政處理行為且給行政相對人或無利害關系的第三人造成損害的，應該給予相應賠償。

有鑒于此，筆者認為，在討論抽象行政不作為救濟途徑時，應該具體情況具體分析。針對本文開篇提出的第一層含義上的抽象行政不作為違法，原則上采取立法救濟和行政救濟較為適宜。針對第二層含義上的抽象行政不作為違法，司法救濟和行政賠償救濟更具合理性。其原因在于：

在我國，不存在西方國家所謂的“三權分立”理念，當出現上述第一層含義上的抽象行政不作為違法時，采用立法監督或是上下級行政機關間的監督是較為可取的。如此一來，既有利于立法機關、行政主體、司法機關間的分工與合作，又有利于法治的內部統一。立法機關、行政主體在處理第一層含義上的抽象不作為違法時，更具有專業性和可取性。相反，司法機關進行前述活動有“司法越位”之嫌或有違司法的“被動性”和“終局性”。

針對第二層含義上的抽象行政不作為違法，司法救濟和賠償救濟顯得尤為重要。司法救濟是權益保障的最后一道防線，同時也是監督行政行為是否合法的最后一道防線。新《行政訴訟法》和《行政復議法》明顯把單獨提起的抽象行政行為違法排除于救濟之外，亦即表明采取行政救濟和行政復議解決抽象行政不作為違法是不科學的，有鑒于此，采取立法救濟或違憲審查或許較為可取。

(二)完善行政公益訴訟制度

解決行政爭議的主要救濟途徑是行政復議、行政訴訟和行政賠償。但三者都未將單獨提起的違法抽象行政行為納入受案范圍，具體而言:《行政復議法》和《行政訴訟法》目前都規定單獨提起的違法抽象行政行為不可訴，《行政賠償法》更是對違法抽象行政行為引起的賠償只字不提。有鑒于此，賦予公民或法律規定的機關或有關組織提起行政公益訴訟的權利或許是解決違法抽象行政不作為的最佳進路，但我國行政公益訴訟的相關立法起步較晚；就目前法律規定的公益訴訟而言，其在種類、受案范圍和提起主體上仍存在諸多缺陷，諸如公益訴訟的種類和受案范圍僅限于環境保護和侵犯眾多消費者權益等領域；提起主體也僅限于法律規定機關和有關組織即自然人未被賦予公益訴訟原告的資格。

筆者認為，鑒于上述情況，于違法抽象行政不作為的救濟可以采取以下兩種思想進路:

1.將違法抽象行政不作為納入行政復議的受案范圍。其原因在于，行政主體在行政方面更具專業性和職業化，違法抽象行政不作為則具有隱蔽性、危害性等特征，前者正好是后者的最佳解決辦法；基于行政主體上下級之間的關系，將違法抽象行政不作為納入行政復議之中既有利于發揮上下級間的監督功能，同時亦是提高行政效率的最佳手段；其次，借《行政復議法》即將修改之際，可將違法抽象行政行為列入其受案范圍；另外，行政主體在解決違法抽象不作為時擁有自由裁量權，這是立法機關和司法機關無法比擬的。

2.將違法抽象行政不作為納入行政公益訴訟的受案范圍中。在我國，基于司法具有被動性、非獨立性和一定程度的非終局性，行政則具有主動性和擴張性；當立法出現諸如違法抽象行政不作為這樣的立法空白時，從比較法視野看，賦予公民提起公益訴訟的權利是大勢所趨，中國已加入《公民權利和政治權利公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，賦予公民公益訴訟的原告資格亦是踐行公約的內容。

(三)完善行政司法解釋體制

在我國，行政司法解釋和指導性案例都是行政法的法源，前者是否屬于成文法淵源或制定法淵源在我國學術界存在分歧；后者則明確界定為不成文法淵源。值得注意的是，不管二者是否屬于制定法淵源，其對我國的法治實踐無疑起著舉足輕重的作用。我國現行的《行政訴訟法》明確規定，法院在進行司法審查時，依據法律和法規，參照規章，“援引”司法解釋進行審查。據此，行政司法解釋是有法律效力的，實踐中，“援引”某種程度上亦就是“依據”。

(四)建立健全行政指導性案例

指導性案例是行政法的不成文法淵源，在法院對行政主體的行為進行司法解釋時，其僅僅是參考的資料而已，但我們卻不能忽視其現實中的影響力。依照行政法理，成文法具有概括性、穩定性、相對確定性、語言依賴性等特征，這就使得成文法欠缺靈活性、適應性以及滯后性，然而行政指導性案例所具有的靈活性、適應性和可操作性剛好彌補了行政法成文法淵源的不足，填補了制定法的立法空白。實踐中，行政指導性案例盡管并非行政法的制定法淵源，但卻起著“成文法淵源”的作用，且隨著行政制度的發展，有嬗變為“判例法”的可能[10]。

基于上述理由，筆者認為，針對違法抽象不作為，一方面現行《行政復議法》《行政訴訟法》《行政賠償法》尚未將其納入受案范圍；另一方面，行政公益訴訟以及公民亦無法監督，發布行政司法解釋或是行政指導性案例可能是最有效、最快捷的救濟途徑。

四、結語

依法行政是行政法之核心，其貫穿于行政立法、行政司法以及行政執法活動中。隨著科技、社會以及經濟的快速發展，為滿足行政相對人之福利以及公共利益之需求，行政放棄了固守傳統之“守夜人”之“警察行政”之執法模式，取而代之的是與時代相適應之“服務行政”“給付行政”模式。然而正是在這種行政治理模式之轉變中，各種矛盾紛繁涌現。尤其是在全面改革以及全面依法治國之背景下，行政主體依然固守著傳統之依法行政模式以及“官本位”思想，這無疑使得行政機關之執法活動顯得些許被動。正是在上述情況下，行政主體之治理顯現出捉襟見肘和被動之局面，這主要體現是:一方面，行政主體亂作為，導致執法亂象叢生；另一方面，行政主體消極不作為嚴重，無法滿足公民之公共利益需求。基于上述這幾個主要原因，政府之公信力呈現“負值”下降趨勢。當然，在全面深化改革之今天，重建政府公信力亦不是不可能，只是需要行政主體堅持依法行政之理念，并遵從以下幾方面建議，建設法治政府依然大有希望：第一，堅決遏制行政領域乃至整個國家之權力腐敗。第二，法治之實現依賴于良法之建立健全以及于其之嚴格遵守。第三，注重法律之實效性、可行性以及合理性之研究。第四，建立健全行政執法程序，借鑒相關國家之先進經驗并使之本土化。第五，建立健全行政權力之監督體系，讓公民參與行政過程。第六，提高執法人員之法治思維、法治信仰以及法治綜合素質。第七，行政主體積極履行行政立法、司法等法定職責和創新執法管理模式。

[1] 周邦慧.論抽象行政不作為[J].行政與法,2001，(4)：33-35.

[2] 羅許生.論抽象行政不作為侵權及其法律救濟[J].海南大學學報(人文社會科學版),2006，(24)：232.

[3] 韋光非.淺談抽象行政不作為[J].行政論壇,2007，(6)：55.

[4] 中華人民共和國《憲法》第67條[S].

[5] 中華人民共和國《憲法》第89條[S].

[6] 中華人民共和國《憲法》第108條[S].

[7] 胡圣清,苑大超.抽象行政不作為之可訴性研究[J].遼寧行政學院學報,2006，(11)：36.

[8] 魏波，肖登輝.論抽象行政不作為的法律救濟——由中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案引發的思考[J].湖北社會科學,2004，(1)：65-66.

[9] 韓鳳然,李建波.論抽象行政不作為及其救濟[J].河北法學,2007，(7)：65-66.

[10] 章劍生.現代行政法基本理論(第二版)[M].北京:法律出版社,2014：158-159.

〔責任編輯：張 毫〕

2016-10-05

張遠照(1989-)，男，云南宣威人，碩士研究生，從事憲法與行政法學研究。

D90

A

1000-8284(2017)02-0150-05

博士碩士論壇 張遠照.抽象行政不作為的法律救濟研究[J].知與行,2017,(2):150-154.