淺議新三板的股權(quán)“代持”

黃曉華

摘要：“股份代持”問題是新三板掛牌中常碰到的問題，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題。該問題的出現(xiàn)可能會損害到擬掛牌公司股權(quán)的清晰性，進(jìn)而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，股權(quán)代持問題的解決往往會拖慢項目進(jìn)度。從新三板項目實際情況出發(fā)，概述股權(quán)代持的涵義及特征，分析新三板股權(quán)代持產(chǎn)生的原因，進(jìn)而提出新三板股權(quán)代持的解決思路。

關(guān)鍵詞：新三板 股權(quán) 代持

中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，俗稱“新三板”，主要為創(chuàng)新型、創(chuàng)業(yè)型、成長型中小微企業(yè)提供服務(wù)的場所。越來越多的企業(yè)通過輔導(dǎo)、申報、掛牌進(jìn)入到新三板市場中，公司業(yè)務(wù)開展、治理機(jī)制、股權(quán)結(jié)構(gòu)等方方面面企業(yè)必須符合《非上市公眾公司監(jiān)管理辦法》等法律法規(guī)的要求，在公司治理及內(nèi)控等方面需要不斷規(guī)范、不斷提升。在“原生態(tài)”的企業(yè)打造過程中存在很多問題，股權(quán)“代持”也是其中一個較常見的現(xiàn)象。

一、股權(quán)代持的概述

（一）股權(quán)代持的涵義

股權(quán)代持，顧名思義，就是代他人持有。通常的表現(xiàn)形式有某公司的股東代另外一個自然人持有該公司的股權(quán)，或者某公司代其實際控制人持有另外一家公司的股權(quán)。歸納起來可分為兩種類型，一類是擬掛牌公司是其中一方的代持，另一類是擬掛牌公司不是其中一方的代持。

（二）股權(quán)代持的特征

股權(quán)代持往往具有以下特征：第一，表里不一。名義股東和實際股東分別是不同的人。名義股東，登記于公司登記機(jī)關(guān)，并見諸于公司章程等公司文件當(dāng)中，而實際股東則隱身其后。這層關(guān)系通過雙方簽訂的代持協(xié)議確定，該協(xié)議也稱為臺下協(xié)議，一般不公開。第二，雙方的獨立性不強(qiáng)。在實務(wù)中，簽股權(quán)代持協(xié)議的雙方往往具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，或者雖然某種關(guān)系不在法律法規(guī)明文規(guī)定的范圍內(nèi)，但是實際上足以影響?yīng)毩⑿裕缤瑢W(xué)關(guān)系、朋友關(guān)系等。這些關(guān)系在人情社會中，發(fā)揮著特殊的作用。股權(quán)代持協(xié)議體現(xiàn)出明顯的利益不對等，或者內(nèi)容簡單，只表明雙方是代持關(guān)系，對其他的權(quán)利和義務(wù)未作具體細(xì)致規(guī)定，盡管利益偏頗，但“你情我愿”。第三，單邊對價。代持意味著名義擁有，所以名義股東不用支付股權(quán)對價。當(dāng)處于代持的狀態(tài)，一方無償“占有”另一方購買的股權(quán)，不會出現(xiàn)代持方支付股權(quán)款給被代持方，即代持不會出現(xiàn)在錢貨兩清的交易雙方中。

二、新三板股權(quán)代持產(chǎn)生的原因

對于新三板股權(quán)代持產(chǎn)生的原因，在此認(rèn)為主要包括三種。

首先，股權(quán)代持有掩飾的作用，滿足了某些需要，比如為了規(guī)避法律法規(guī)對出資人身份的限制，或者為了規(guī)避對股權(quán)比例的限制等，代持作為直接持有的一種變通形式，其隱密性和靈活性在一定程度上使實際股東巧妙地做出適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)安排。例如，正新農(nóng)貸的持股限制就是典型的案例，揚州市邗江區(qū)正新農(nóng)村小額貸款股份有限公司代持原因是因為《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村小額貸款公司監(jiān)管工作的通知》（蘇金融辦發(fā)[2011]）中規(guī)定“最大股東及關(guān)聯(lián)方的持股比例不得超過40%”。而汶河房地產(chǎn)及其關(guān)聯(lián)方徐雷、王渠共同持有公司超過40%的股權(quán)，超過規(guī)定，故而采取了委托持股的方式。

其次，當(dāng)企業(yè)被告知存在股權(quán)形式和實質(zhì)不一致時，例如，工商登記的股東和實際出資人不一致，甚至與簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的股東也不一致，企業(yè)急于為這種不規(guī)范的現(xiàn)象找到合法的解釋，甘愿披上代持的外衣，短時間內(nèi)心理上更容易接受。

最后，最常見的就是身份不適合做股東，找身邊親密的人代持。比如歐浦鋼網(wǎng)的夫妻間代持就是一個典型的例子，其代持原因就是因為陳秀萍在發(fā)行人2010年8月對員工進(jìn)行股權(quán)激勵時已取得澳門永久性居民身份，若其受讓發(fā)行人股份，將使發(fā)行人的企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變更。因而，基于不改變發(fā)行人企業(yè)性質(zhì)的考慮，蕭銘昆和陳秀萍夫妻均同意由蕭銘昆持有發(fā)行人的股份。事實上，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)不能因為股東取得外籍身份而改變企業(yè)內(nèi)資性質(zhì)。

在給股權(quán)代持作出定性前，要經(jīng)過謹(jǐn)慎的推理，既要分清代持的假象，更要防范事后被“代持”。要出于真實目的，厘清事實，基于證據(jù)鏈條來判斷是否真代持，必須合法合規(guī)，有理有據(jù)。如果判斷是股權(quán)代持，須提供資料證明為什么是股權(quán)代持，還要解釋清楚為什么要股權(quán)代持。會計師、律師、券商需要審查股權(quán)代持協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股東會決議、公司章程、工商登記資料等，分析資料之間的邏輯關(guān)系是否正確，并結(jié)合企業(yè)的背景、發(fā)展戰(zhàn)略、當(dāng)時做決策的環(huán)境和條件、治理層的意圖等，分析代持目的的真實性和存在的合理性。需要提醒的是，如果雙方從一開始就沒有想過要代持，只是在被發(fā)現(xiàn)股權(quán)名義所屬和實際出資者不一致的情形時，事后定性為代持。事后的被“代持”，往往會出現(xiàn)理由牽強(qiáng)附會，資料容易前后矛盾，說服力差。產(chǎn)生形式與實質(zhì)背離的原因通常是一些中小民營企業(yè)家混淆了個人行為和企業(yè)行為，個人資產(chǎn)和企業(yè)資產(chǎn)，個人法律觀念淡薄，規(guī)范意識不強(qiáng)導(dǎo)致的。

三、新三板股權(quán)代持的解決思路

定性是代持無誤后，解決方案有兩條思路可尋。

第一條是代持到底。目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對股權(quán)代持進(jìn)行徹底清理，雖然尚未到完全禁止、一票否決的地步，但是必須詳盡披露，披露一般內(nèi)容包括：股份代持的原因；股份代持的具體情況；股份代持可能存在的后果，如果引起爭議或者訴訟是否會導(dǎo)致股權(quán)大幅變動甚至是實際控制人變更；股份代持沒有及時解除的原因和障礙；股份代持解除的具體時間和方案，以后如果存在問題的后續(xù)解決措施。盡管口子沒有全收，但代持明顯不是發(fā)展的方向。另外，要將代持披露得合法合理，通常基于證據(jù)的欠缺和證明力不強(qiáng)，難度較大。況且股權(quán)代持終究是一項不規(guī)范的行為，其在新三板掛牌中并不允許，其中隱含法律、道德、財務(wù)等多項風(fēng)險，比如《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中就明確提到掛牌公司要“股權(quán)清晰”，《證券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律法規(guī)及規(guī)章中沒有明確規(guī)定股權(quán)代持的行為無效，所以監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口徑，也只要求公司對股權(quán)的代持行為進(jìn)行清理，并未否認(rèn)其本身的合法性，比如前面提到的正新農(nóng)貸就是一個例子。但是一般我們不建議采取這種思路。

第二條路是去代持。《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》中規(guī)定：股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。要做到股權(quán)清晰，最好表里如一，誰的股權(quán)誰持有。從工商、稅務(wù)、銀行等外部信息到企業(yè)章程、財務(wù)等內(nèi)部信息一致相符。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)款項支付人、股權(quán)款項收款人、資金來源和銀行流水均無矛盾。

股權(quán)代持復(fù)位通常有兩種途徑：一種是還原，代持人不再代持，被代持人成為名義和實際一致的股東，該做法主要需到工商、稅務(wù)、銀行等機(jī)構(gòu)辦理權(quán)屬變更；另外一種是代持逆轉(zhuǎn)，即代持人變成持有人。代持人通過補(bǔ)付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款給原持有人，或者重新簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，完成身份的轉(zhuǎn)變。這種情況在實務(wù)中更多見些，這也從另外一個側(cè)面反映了代持的不規(guī)范性。去代持的法律關(guān)系相對較容易解決，有的會計處理更棘手，特別是擬掛牌公司是原代持關(guān)系中的一方時，可能涉及合并范圍的重新確定，關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易的識別、核查和披露，甚至要追溯多年的會計調(diào)整，需要的審計程序多、工作量大、審計時間長。對待代持問題，應(yīng)盡早考慮解決方法和步驟，否則時間上容易陷入被動局面。

為了規(guī)范股權(quán)代持，建議中介機(jī)構(gòu)加強(qiáng)與擬掛牌企業(yè)的溝通，尤其是會計溝通。會計師在向沒有財務(wù)背景的人員闡述會計準(zhǔn)則之類的專業(yè)問題，需要以通俗易懂的語言來表達(dá)，對會計師來說是一項非常重要的溝通技能；充分認(rèn)識新三板的包容性，新三板強(qiáng)調(diào)以信息披露為主，所以不要忌諱不規(guī)范的現(xiàn)象。認(rèn)真分清真假代持，正確處理代持，為企業(yè)順利通過新三板掛牌增加勝算的籌碼。

四、結(jié)束語

總而言之，新三板股權(quán)代持一般不被法律認(rèn)可，盡管我國《證券法》中并未明確加以制止，但也未說明其是合法行為，所以新三板的股權(quán)代持建議轉(zhuǎn)為法律承認(rèn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式，一般情況下不建議代持到底，除了特殊情況的，如股權(quán)持有者身份不適合做股東的，而針對這種情況的，即便要代持也應(yīng)找關(guān)系密切的，比如夫妻、已成年子女，以便日后有問題時方便處理。

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