不安抗辯權與預期違約的完全區分論*

(華東師范大學法學院，上海 200333)

不安抗辯權與預期違約的完全區分論*

李建星

(華東師范大學法學院，上海 200333)

我國《合同法》第69條與第94條第2項規定了兩個互相獨立的解除權。為免解釋的疑惑，我國民法典合同法編應刪除我國《合同法》第68條第1款第2項。在具體案型中，后給付義務人拒絕履行，則先給付義務人行使同時履行抗辯權，不存在不安抗辯權與預期違約的適用沖突問題；如發生預期履行不能，先給付義務人可立即行使預期違約解除權；如喪失履行能力高度確定，并構成根本違約，先給付義務人可因預期違約直接解除，其他情形下先給付義務人均須待后給付義務人合理期間屆滿未提供擔保時，才可依據我國《合同法》第69條解除合同。

預期違約；不安抗辯權；拒絕履行；根本違約；喪失履行能力；民法典合同法編

一、問題的提出

我國《合同法》生效后，學界對不安抗辯權與預期違約的區分問題即有持續之爭議，至今仍無一致意見，更無可供實踐操作的區分方法。一種觀點認為，我國《合同法》第66條至第69條并行規定了三種合同履行抗辯權，我國《合同法》第94條第2項再規定預期違約實屬多余。因履行期屆滿前以自己行為表明將不履行合同義務，為行使不安抗辯權的一種情形。*參見李永軍：《合同法》(第三版)，法律出版社2010版，第521頁。類似觀點亦可參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第41頁；王富洲：《論〈合同法〉刪除預期違約制度之必要性》，《甘肅社會科學》2007年第3期；朱廣新：《合同法總則》(第二版)，中國人民大學出版社2012年版，第504頁。該觀點可稱為絕對沖突論。相反觀點則可稱為有限并存論，其主張者認為，不安抗辯權應限定在防御范疇，其他如請求提供擔保、解除合同等積極效果，應適用預期違約(進攻范疇)。*參見韓世遠：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2012年版，第316頁；葛云松：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社2003年版，第279頁；齊恩平：《先期違約的法律救濟權及比較研究》，《天津師范大學學報》2000年第1期，第22頁；王雷：《論我國〈合同法〉上的不安抗辯權與預期違約》，載朝陽法律評論編輯委員會編：《朝陽法律評論》(2012年第1期)，華僑出版社2012年版，第127頁。然而，兩說均存在可疑之處。

誠然，立法者固有可能受其時立法水平所限，在我國《合同法》中規定兩個絕對沖突的制度，但絕對沖突論無法解釋，域外立法例為何無視兩者的“絕對沖突”，普遍并行規定兩個制度。《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱：CISG)第71條規定合同履行抗辯權，第72條明確規定預期違約(Anticipatory breach)。《國際商事合同通則》第7.3.4條第2句更進一步授予抗辯權人在對方擔保無果后的解除權。近年的《歐洲統一買賣法(草案)》(Common European Sales Law，2011)第113條第2款、第116條、第133條第2款、第136條區分買賣雙方規定不安抗辯權、預期不履行解除等制度。經債法改革后的《德國民法典》擴大了不安抗辯權的適用范圍，且新增第321條第2款第2句、第3句，明文賦予不安抗辯權人解除權，并新增第323條第4款處理預期違約。*Vgl.BT-Drucks. 14/6040,S.183;Münchener Kommentar/Ernst, 6. Aufl., München 2012,§323,Rn.132.而且，為實現法之安定性，法解釋不應將條文解釋到無適用余地，使其流于具文。絕對沖突論卻旨在排除不安抗辯權或預期違約之一，實有損現行法的權威。故該學說在比較法與法解釋學上均無充分依據。

有限并存論試圖將我國《合同法》第69條第3句的解除權納入該法第94條第2項。參與立法的全國人大工作人員卻認為，兩者互相獨立。*參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》(第三版)，法律出版社2013年版，第178頁。該抵牾嚴重動搖了有限并存論之根基。

針對這兩種觀點之不足，筆者擬于本文中提出完全區分論，此種觀點的實益為：第一，明確我國《合同法》第68條第1款四種“喪失履行能力”的情形與該法第94條第2項適用范圍之不同；第二，通說認為，無權解除合同為債務人基于不當法律原因質疑合同義務，屬拒絕履行的典型情形，*Vgl.Staudinger/Otto/Schwarze,Berlin 2009,§323, Rn.B96;Heinz Weidt,AntizipierterVertragsbruch,Tübingen 2008,S.117；BGH, MDR 1969,212.如能正確區分不安抗辯權與預期違約的適用關系，可防止一方錯誤選擇合同解除權，避免其“引火燒身”，造成自身違約。

為證成完全區分論，筆者擬突破宏觀論述兩者適用條件的慣性思維，轉而在具體案型中指明兩者區別。已有學者指出：“二制度間有密切并存關系的情形原則上僅存在于債權人負先給付義務的場合。若債權人無先給付義務，同時履行抗辯權或先履行抗辯權制度即替代不安抗辯制度發揮作用。”*張金海：《預期違約與不安抗辯制度的界分與銜接》，《法學家》2010年第3期。該觀點之示例應是：甲乙雙方在3月5日訂立合同，3月15日為雙方給付義務屆期，乙在3月10日向甲明示告知拒絕履行，或轉移財產造成履行能力喪失，甲在15日僅行使同時履行抗辯權即可。筆者進而認為，合同履行抗辯權的意義在于阻卻抗辯權人陷于履行遲延，*Vgl.Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Aufl., München2012,§321, Rn.16.葛云松：《不安抗辯權的效力與適用范圍》，《法律科學》2003年第1期。如先給付義務人已依約按時履行給付義務，即無行使抗辯權的意義；行使合同履行抗辯權的不成文要件是抗辯權人須忠實于合同(Vertragstreue)，*Vgl.Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Aufl., München2012,§320, Rn.28.國內學者有將此要件譯成“自己遵守合同”。參見王洪亮：《〈合同法〉第66條(同時履行抗辯權)評注》，《法學家》2017年第2期。如先給付義務人未為給付或未為完全履行則不得行使抗辯權。前述兩種情形均無不安抗辯權與預期違約的區分問題。故而，本文討論范圍限定在“后給付義務人在先給付義務屆滿前表明不履行合同或喪失履行能力”。茲舉一例以作說明：雙方在3月5日訂立有效合同，約定先、后給付義務分別在3月15日、3月25日前履行，但后給付義務人在3月10日明示告知拒絕履行(或履行能力喪失)，考慮到后給付義務人之違約情事，法律理應授予先給付義務人屆期前享有特定權利，防止給付“有去無回”，利益嚴重受損。此時即有兩個解除權的可能沖突：守約方依我國《合同法》第69條是待后給付義務人提供擔保無果，再行使解除權，還是依預期違約立即解除合同。筆者以下對完全區分論的描述即于該案型中展開。

二、兩項獨立的解除權

論題的關鍵并非不安抗辯權與預期違約的關系，因為前者為抗辯權，旨在對抗履行請求權，后者則造成雙方合同關系消滅，兩者無本質的矛盾。真正沖突的癥結在于，不安抗辯權人還可依我國《合同法》第69條解除合同，由此所生之疑惑是，我國《合同法》第69條與其對我國《合同法》第94條第2項規定的是同一解除權，還是兩項獨立之解除權。

(一)爭議的起源與表現

幾乎所有困惑都源于全國人大工作人員對我國《合同法》第69條與第94條第2項關系的解釋。其對我國《合同法》第94條第2項的解釋先區分明示與默示預期違約，然后將默示違約定義為“指合同履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或者不能履行合同，而其又不愿提供必要的履行擔保”。*參見前注④，胡康生主編書，第176頁。守約方可因對方“不履行”或“不能履行+不提供必要擔保”解除合同。我國《合同法》總則部分在第69條有“提供擔保”之表述，*我國《合同法》總則部分還有一處涉及提供擔保，即該法第104條第1款規定的提存債權人不履行債務或提供擔保，提存機關享有抗辯權。故諸多學者即理解為，“不履行”或“不能履行+不提供必要擔保”即為第69條的解除權事由。該觀點令梁慧星研究員主持的《民法典學者建議稿》(以下簡稱：“梁民草”)第921條的撰寫人認為，預期違約已分解成我國《合同法》第68條、第69條、第94條第2項、第108條。*參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由合同編(上冊)》，法律出版社2013年版，第176頁。然而，全國人大立法工作人員并未按前述思路推演，而是筆鋒一轉，指明第69條屬第94條第5項所指的“其他情形”，*參見前注④，胡康生主編書，第178頁；前注①，朱廣新書，第520頁。與第94條第2項無實質關聯。這種的混亂解釋直接影響法律適用：如債務人發生相關違約情事，守約方應當依第69條通知違約方提供擔保無果后方能解除合同，還是依第94條第2項立即解除合同呢？

為解決前述解釋所致的疑惑，有限并存論提出兩種可能的解決方案。方案一可稱“拆解方案”，其核心在于“拆解第94條第2項”。其認為，默示預期違約是對一方以自己的行為表明不履行合同義務，其獨有的救濟措施是受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。*參見李先波：《預期違約新探》，《環球法律評論》2008年第2期。其承認第69條與第94條第2項相互獨立，但第94條第2項的“以自己的行為表明不履行主要債務”應適用第69條。方案二可稱“前置方案”，其核心在于“前置第69條”。具體而言，在默示違約中，適用第94條第2項須參照第69條，以“催告”為前提，*前注②，韓世遠書，第519頁。或適用第94條須結合第69條。*參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第134頁。換言之，第69條只是第94條第2項之適用前提，第94條第2項方為獨立的解除權依據。

(二)兩個解除權的證成

上述兩種學說之核心均為處理所謂的“默示預期違約”的定位問題，由此產生了不同的解釋方法。筆者大致贊同“拆解方案”所主張的存在兩個解除權的結論，但仍要指明其拆解方法與不安抗辯權、拒絕履行之原理相悖，然后提供若干“前置”方案的反例，初步證明單個解除權之缺陷。

1.“拆解方案”之評述：有違拒絕履行的內部評價一致性

“拆解方案”根據我國《合同法》第68條第1款第2項 “轉移財產、抽逃資金，以逃避債務”，并由“抽逃資金，以逃避債務”解釋出不安抗辯權適用于債務人默示拒絕履行，*參見前注②，齊恩平文，第22頁。類似觀點也出現在解釋CISG第72條時。李中原認為，CISG第72條第3款所指的拒絕給付僅為明示拒絕給付，第1款實為默示拒絕給付，守約方在解除合同前，須通知對方提供擔保。參見李中原：《合同期前救濟制度的比較研究》，《法商研究》2003年第2期。而第94條第2項僅適用于明示拒絕履行。筆者認為，默示拒絕履行須與明示拒絕履行評價為一致，具體理由如下。

首先，債務人主觀逃避債務與不安抗辯權的理論基礎不符。不安抗辯權之規范目的在于“保護先為給付的債務人對于合同相對人清償能力的特別信賴”，*前注，王洪亮書，第128頁。內在機理是基于“公平之立場而有限度地承認情事變更原則(clausula rebus sic stantibus)”。*史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第589頁。在雙方訂約后，一方履行能力發生根本變化，直接影響合同履行，符合情事變更原理。與之相反，拉倫茨正確地指出，債務人就拒絕履行承擔責任的原理是該行為毀損忠實基礎(zerst?rung der Vertrauensgrundlage)，*Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrecht,13. Aufl.,München 1982,S.340.期前拒絕履行直接違反合同忠實義務，與合同信守原則相悖。綜上，兩相比較可知，明示或默示拒絕履行是違反“合同必須信守”原則，而不安抗辯權則基于情事變更，兩者具有根本差異。

其次，“默示拒絕履行適用不安抗辯權”的觀點不能解釋僅在解除權區別對待的原因。第一，除有明確法定外，明示或默示意思表示具有同一的表示價值。*王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第339頁。據此，拒絕履行類推意思表示的規則，明示與默示拒絕履行都應造成同樣的法律后果，而非被區別對待。第二，比較法通例與我國《合同法》內均對明示與默示拒絕履行做同一處理。CISG第72條第3款的拒絕履行包括明示與默示拒絕履行兩項，*Vgl.Münchener Kommentar/ P·Huber, 6. Aufl., München 2012, CISG §72, Rn.14；Schlechtriem/Schwenzer/Hornung/Fountoulakis ,5.Aufl., München 2008, CISG§72, Rn.35.無所謂期待貶損的特殊類型。我國《合同法》第108條亦不區分期前明示或默示拒絕履行，違約方均須承擔違約責任。以上實定法均出于兩者利益狀態完全一致而為同等評價。

最后，不安抗辯權由此發生法律適用上的紊亂。我國《合同法》第68條第1款前三項是判定履行能力喪失的例示規定，第4項則為概括條款。*該條同樣體現先例示規定后概括的特殊立法習慣。參見前注①，朱廣新書，第483頁；前注②，韓世遠書，第311頁；前注②，王雷文，載前注②，朝陽法律評估編輯委員會編書，第125頁。第4項的內涵須能涵括前三項，方能確保第68條第1款內在之協調。按照第4項，先給付義務人證明后給付義務人履行能力客觀存疑就可行使不安抗辯權。第2項卻要求先給付義務人證明后給付義務人的主觀意圖。一個理智的先給付義務人為便于行使權利，都會選擇證明后給付義務人客觀喪失履行能力，而非有逃避債務的意圖。由此，第68條第1款第2項成為具文，將沒有當事人選擇行使。

綜上所述，從第68條第1款第2項出發，強行將部分不安抗辯權事由解釋為默示拒絕履行的觀點，實為削足適履，得不償失，有違法律內部的協調性。

2.“前置方案”之初步評述：體系內外之諸多反例

“前置”方案認為，我國《合同法》第 69 條所規定的違約解除權在性質上應當屬于預期違約的規則，而不屬于不安抗辯權的規則，理由在于我國《合同法》對預期違約主要是借鑒了《統一商法典》的規則，在解釋上也應當考慮《統一商法典》的制度體系安排，*參見前注，韓世遠書，第519頁；前注，王洪亮書，第134頁。將兩種解除權視為同一解除權。然而，此種觀點沒有看到英美法資源就本問題之借鑒意義的不足之處：《美國統一商法典》并不區分履行順序的不同而配置合同履行抗辯權，而且，英美法也缺乏涇渭分明的違約形態體系。

大陸法與國際統一實體法向來區別對待不安抗辯權之解除權與預期違約。債法改革前的《德國民法典》第321條雖未明文授予先給付義務人行使不安抗辯權后的解除權，但是，為防止合同關系長期處于不穩定狀態，通說與德國聯邦最高法院的判決均明確認為，先給付義務人在后給付義務人未能恢復履行能力或提供擔保后，可依《德國民法典》第242條規定的誠信原則解除合同。*Vgl.Sorgel/Wiederman, Stuttgart 1986,§321,Rn.42;BGH NJW 1991,102,105.債法改革后的《德國民法典》新增第321條第2款第2句，明確規定不安抗辯權人在對方擔保無果后可解除合同，以取代原本基于誠信原則的解除權。同時，新增第323條第4款作為預期違約的合同解除權。《德國民法典》第321條第2款第3句的法效果準用規定，也不影響第321條第2款第2句為獨立解除權。《歐洲示范民法典草案》第3-3：401條第2款僅授予先給付義務人對后給付義務人的不履行可以拒絕履行對待給付，同時為防止“債權人可能陷入一種進退兩難的境地”，*Christian von Bar /Eric Clive,Principles(eds.), definitions and Model Rules of European Private Law,Band I,Sellier.European law Publishers,2009,p.871.另在第3-3：505條明確授予債權人在對方無充分擔保后的解除權。前述解除權與第3-3：504條基于預期不履行的解除權亦為并列。

我國《合同法》之內部體系也顯示兩者互相獨立。該法第94條有5項法定解除權的適用條件，前四項有明確構成要件，第5項發揮體系整理的功能，將不屬前四項的情形納入法定解除權的適用體系。據此，第69條應作為第94條第5項的體現，納入法定解除權的體系，其構成要件是“后給付義務人發生第68條的事項+對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的”。既然第94條平行規定第2項與第5項，則兩者理應屬于兩個不同的法定解除事項。

(三)教義學路徑：目的論修正

“拆解方案”之成因與其說是學者選錯比較法之參照對象，毋寧說是我國《合同法》第68條第1款第2項的立法瑕疵。有學者建議從證據方法著手，弱化“以逃避債務”的要求。*參見前注②，王雷文，載前注②，朝陽法律評論編輯委員會編書，第126頁。筆者建議，應更進一步認定第68條第1款第2項構成“開放的法律漏洞”。

所謂開放的法律漏洞(offene Gesetzlücke)，指關于某項法律問題，法律依其內在體系及規范計劃，應積極設其規定，而未設規定者，*參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(重排合訂本)，北京大學出版社2015年版，第71頁。進而導致現行法欠缺適用規則。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第254頁。首先，不安抗辯權的制度目的是只要后給付義務人的履行能力欠缺，先給付義務人即可行使不安抗辯權，然而第68條第1款第2項卻以后給付義務人的主觀意圖“為逃避債務”為要件。此種規定將導致即便后給付義務人已可能喪失履行能力，先給付義務人仍須證明對方有主觀意圖，方能行使不安抗辯權。其次，與“轉移財產、抽逃資金”類似的條文表述是我國《公司法》第35條的“股東不得抽逃出資”和《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規定(三)》第12條、我國《企業破產法》第33條第1項“為逃避債務而隱匿、移轉財產的”。我國《公司法》的“抽逃”雖未體現出當事人的主觀方面，但最高人民法院堅持以主觀故意為要件，*參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋(三)、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第201頁。即其認定“抽逃”足以顯示立法者禁止“故意取得出資”之規范宗旨。我國《企業破產法》第33條第(1)項更直接關聯“移轉財產”與“逃避債務”的主觀目的。參與立法的工作人員與學者對此均認為，財產狀態之變動均須以債務人故意逃避債務為目的。*參見安建主編：《中華人民共和國企業破產法釋義》，法律出版社2006年版，第54頁；許德風：《破產法論》，北京大學出版社2015年版，第393頁。根據前述法條的內在含義可以對我國《合同法》第68條第1款第2項作法律體系內的統一解釋：“轉移財產”、“抽逃資金”與“以逃避債務”均指向債務人不想履行債務的主觀惡意，*參見前注，王洪亮書，第129頁；最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業破產法司法解釋理解與適用：破產法解釋(一)·破產法解釋(二)》，人民法院出版社2013年版，第248頁。應一榮俱榮、一損俱損。由此，立法規劃與現行法上的規定間存在明確背離，且導致后給付義務人已可能喪失履行能力而無法適用不安抗辯權之規則，故應認定為開放的法律漏洞。

就漏洞填補方法之選擇上，觀察立法過程可知，立法者向來對不安抗辯權存在誤解，將不同性質的行為納入不安抗辯權的適用范圍。*《合同法》對不安抗辯權的立法過程，系從《合同法(試擬稿)》第67條第1款第2項的“沒有履行誠意并且可能喪失履行能力”(全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第28頁)，到《合同法(征求意見稿)》第46條第1款第3項將“有欺詐行為”同上注與喪失履行能力的其他類型并列處理(全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第119頁)。基于該種立法者根本未作徹底思考而造成法律漏洞的情形，應采目的論修正(teleologisch begründeter Gesetzeskorrektur)予以填補，以配合目的之規則。*參見前注，拉倫茨書，第275頁。也就是說，適用者應徑行“懸置”第68條第1款第2項，不將債務人逃避債務的主觀惡意作為不安抗辯權之要件，拒絕履行由此被排除出第68條至第69條的適用范圍。我國民法典合同法編應及時刪除該項，使得現有的第4項可以完全涵蓋其余兩項，確保法條內部不矛盾。

三、期前拒絕履行的權利行使

學界雖就我國《合同法》第94條第2項是期前拒絕履行抑或預期違約存疑，*該項僅為期前拒絕履行的觀點。參見崔建遠主編：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年，第251頁；郭明瑞主編：《合同法學》，復旦大學出版社2007年版，第205頁。該項涵蓋預期違約的觀點。參見王利明：《合同法研究(第二卷)》(修訂版)，中國人民大學出版社2011年版，第498頁；隋彭生：《合同法要義》(第二版)，中國政法大學出版社2005年版，第291頁；李政輝：《合同法定解除原因研究》，中國檢察出版社2006年版，第365-366頁。但均承認該項涵蓋期前拒絕履行。*從《合同法》制定過程中的《合同法(試擬稿)》第97條、《合同法(征求意見稿)》第66條第3項都可看出立法者將期前拒絕履行作為法定解除事由。參見前注，全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第34頁、第121頁。在期前拒絕履行中，守約方如何行使權利將直接影響當事人的利益關系。以下筆者將分別檢討解除權與抗辯權于此的適用問題。

(一)期前拒絕履行的即時解除權

拒絕履行是債務人能履行而違法地對債權人表示不履行合同。*詹森林：《民事法理與判決研究》，北京大學出版社2005年版，第118頁；并參見前注②，韓世遠書，第416頁。據債務人拒絕時是否已屆履行期，拒絕履行可分為期前拒絕履行與期后拒絕履行。英美法權威學者普遍認為，期前拒絕履行屬預期違約的最典型情形。*參見[美]科賓：《科賓論合同(下冊)》，王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第446頁；[美]E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》(第三版)，葛云松等譯，中國政法大學出版社2004年版，第597-604頁。CISG第72條第1款是預期違約的一般條款，*第73條第2款亦屬預期違約，是分期合同的特殊規則。Schlechtriem/Hornung/Fountoulakis ,5.Aufl., München 2008, CISG§73,Rn.28.授權當事人在對方預期違約時可解除合同；第3款將債務人嚴肅地(ernstlich)、明確地(ausdrücklich)、無疑義(unzweideutig)地拒絕履行作為對方提供擔保以免除解除權的例外。債法改革前的《德國民法典》債法總則部分缺乏期前拒絕履行的一般規則，現行《德國民法典》第323條第4款明文授予債權人對期前拒絕履行可立即解除合同。這意味著期前拒絕履行與積極違反契約無異。

我國《合同法》生效后，經過多年的司法實踐，各級法院已可嫻熟地從客觀上證明債務人的拒絕履行意愿。如在“武漢華尚化妝品有限公司與湖北恒信德龍實業有限公司武漢摩爾城管理分公司房屋租賃合同糾紛”中，基層法院認為，商場閉館的行為構成對租戶的拒絕履行，構成預期違約；*武漢市漢陽區人民法院(2015)鄂漢陽民一初字第00348號民事判決書。又如“甲公司與乙公司企業出售合同糾紛”中，中級法院認為，一方無權提出宣告合同無效之訴，屬于對另一方的拒絕履行，構成預期根本違約；*上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民四(商)終字第1180號民事判決書。另如在“上訴人怡雅薈有限公司與被上訴人遼寧時代萬恒美嘉貿易有限公司承攬合同糾紛”中，高級法院認為，“怡雅薈公司在合同履行期限屆滿前即以介紹時代公司與FOCUS2000公司洽談訂單產品的方式明確表示拒絕受領交付及支付報酬的行為已構成預期違約”；*遼寧省高級人民法院(2015)遼民三終字第00253號民事判決書。再如在“中惠(海南)置業有限公司、中惠(南京)房地產開發有限公司、中惠(中國)置業集團有限公司與北京安能信達能源投資有限公司、李華國、海口博泰隆房地產開發有限公司股權轉讓糾紛”中，最高人民法院認為，“如果報批義務方經催告后仍拒絕履行，意味著其并無促成合同生效的意思，可以適用預期違約的法理”。*最高人民法院(2013)民四終字第1號民事判決書。

論證期前解除權之正當性有兩種可資借鑒的理論。一是未來不履行義務說，如《歐洲示范民法典草案》第3-3：504條的制定者認為，該種解除權的內在考量是，“一旦情況顯然表明債務人屆期不能或不愿履行主要債務，則不能合理期待債權人繼續受該債務約束。顯然的預期根本不履行等同于已經屆期之債務根本不履行”。*Christian von Bar /Eric Clive,Principles(eds.), definitions and Model Rules of European Private Law,Band I,Sellier.European law Publishers,2009,p.867.二是現時不履行義務說。該說認為，解除權的理論依據是債務人違反債務關系的忠實義務(vertreuenspflicht)。忠實義務屬于與給付相關(Leistungsbezogene)、確保給付的附隨義務，*Vgl.Münchener Kommentar/Bachmann/Roth, 6. Aufl., München2012,§241,Rn.88.且無獨立的給付請求權。*Vgl.Staudinger/Otto/Schwarze,Berlin 2009,§323, Rn.B89.債務人期前拒絕履行，阻礙合同目的之實現，不單未促成給付目的，反顯示出其會在未來實質違背合同義務，造成根本違約，故債權人應可在債務屆期前解除合同。

(二)期前拒絕履行的抗辯權適用

為防止先給付“有去無回”，法律應授予債權人履行抗辯權，以避免其陷于遲延。比較法就此時的抗辯權提供了兩種截然不同的模式。以下筆者將分述兩種比較法的模式，再探討中國法的取向。

1.CISG模式(不安抗辯權模式)

CISG第71條第1款規定履行抗辯權的適用范圍。該款第(b)項所指的“準備履行合同或履行合同中的行為的具體情形”包括期前拒絕履行、不想依約履行或不在合理期限內履行。*Vgl.Staudingers/Magnus, Berlin 2013, CISG§71, Rn.27.再按該條第3款，一方想要行使抗辯權，須通知對方，給予對方有提供充分擔保的機會。該規定與我國《合同法》第69條不安抗辯權的行使方法基本一致，均要求守約方及時通知對方，給對方提供適當擔保的機會。

2.德國法模式(不履行合同抗辯權)

德國聯邦最高法院在1953年11月13日的“租船合同案”中首先指出，如被告期前拒絕履行其主給付義務，構成積極違反契約，*Vgl.BGHZ 11, 80,85.德國聯邦最高法院在該案中提出，以債法改革前的《德國民法典》第280條、第286條、第325條、第326條等給付不能、遲延履行規定為基礎，以整體類推的續造方式形成“積極違反契約”的一般法律依據，由此奠定了戰后“積極違反契約”的發展基調。該行為危及合同目的。守約方可拒絕履行本方之給付，還可立即主張不履行的損害賠償或解除合同。*Vgl.BGHZ 11, 80,86.該法院在之后的判決中進一步明確了履行拒絕權的原理與依據。其指出，依《德國民法典》第242條誠信原則，在后給付義務人最終確定表示不會履行后，先給付義務消滅(entfallen)，*Vgl.BGHZ 50, 175, 177; BGH NJW 1990, 3008,3009 ;BGH BB 2013,2707,2707.先給付義務人可依據《德國民法典》第320條(不履行合同抗辯權，Einrede des nicht erfǜllten Vertrags)拒絕履行對待給付。*Vgl.BGH NJW 1965,41,41.而且，為防止先給付義務人亦有抗辯權，造成顯著的不當，《德國民法典》第320條另內置一個“隱藏”機制——抗辯權人須忠實于合同。*Vgl.Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Aufl., München2012,§321, Rn. 2.該要件基于誠信原則的觀念，“本方處于合同不忠實的狀態，即無權置對方于合同不忠實”。*Teubnerm,Gegenseitige Vertragsuntreue, Tübingen 1999,S.113 ff; Huber,Leistungsst?rungen. BandⅠ,Tübingen 1999,S.351.據此，后給付義務人因其期前拒絕履行，喪失履行抗辯權。

茲舉一例以說明德國法的抗辯權行使規則：后給付義務人在3月10日拒絕履行，基于誠信原則，先給付義務消滅，在后給付義務人在3月15日向先給付義務人主張履行請求權時，先給付義務人基于不履行合同抗辯權拒絕履行對待給付，而不陷于遲延。如先給付義務人到3月25日向后給付義務人主張給付，后給付義務人無權抗辯。該模式與我國《合同法》第66條至第67條兩種不履行合同抗辯權的行使方法基本一致，均為直接中止履行對待給付，而無須另外擔保程序。

3.中國法應采不履行合同抗辯權的模式

筆者認為，中國法更應采取德國法模式，即不履行合同抗辯權模式，理由如下。

第一，基于法體系協調之考量。首先，CISG第71條并非典型不安抗辯權，并未區分給付義務順序的先后，授予守約方擔保的請求權，并中止履行合同。相反，傳統民法與CISG后的統一法項目區分雙務履行順序配置抗辯權。《德國民法典》第320條、《瑞士債法典》第82條均規定不履行合同抗辯權，相對應，《德國民法典》第321條、《瑞士債法典》第83條則授予先給付義務人在特定情形可中止先給付義務。國際統一法項目也未跟隨CISG，而是區分履行順序以配置不同抗辯權。例如，《國際商事合同通則》第7.1.3 條第1款是各方同時履行合同義務時，在一方履行前，另一方可停止履行；第2款則是后給付方在先給付方履行合同義務前可停止履行。《歐洲示范民法典草案》第3-3：401條亦同。然而，雖然我國《合同法》參照《國際商事合同通則》第7.1.3 條第1款，從傳統民法的不履行合同抗辯權分裂出兩項合同履行抗辯權：第66條同時履行抗辯權與第67條的先履行抗辯權，但守約方行使第66條抑或第67條在法效果上并無區別，均是直接“有權拒絕其相應的履行要求”，不存在第69條的“即時通知對方”、“對方提供適當擔保”等程序。故就此案型，中國法與德國法模式在體系上更為接近，應采取統一的不履行合同抗辯權模式，當事人應根據給付義務的履行順序決定適用第66條還是第67條。

第二，有利于維護合同的信賴狀態。首先，后給付義務人拒絕履行合同，屬債務不履行的典型情形，符合不履行合同抗辯權的適用要件。然后，在不履行合同抗辯權的模式下，合同履行期限未受影響，于債務人撤回拒絕履行時尤有意義。債務人可否自由撤回(widerruf)拒絕履行存在爭議，*對此爭議問題，一方認為，拒絕履行可自由撤回。Vgl.Heinz Weidt,AntizipierterVertragsbruch,Tübingen 2008, S.187.對此爭議問題，另一方認為，拒絕履行不可自由撤回。參見前注，史尚寬書，第410頁。但普遍認可，先給付義務人仍有合同信賴，如尚未解除合同、采取替代交易，后給付義務人在先給付屆期后即有效撤回拒絕履行，提出依約履行。若采不履行合同抗辯權，拒絕履行的有效撤回消滅該抗辯權，先給付義務人因之前的抗辯權而不承擔遲延責任，但須立即履行合同，并待后給付義務屆期，再行使履行請求權，合同由此恢復原來的信賴狀態。

第三，相較于不安抗辯權，不履行合同抗辯權模式更便利權利人。不安抗辯權僅適用于當事人喪失履行能力情形。如買受人作為后給付義務人喪失全部流動資金，無法支付到期價款，但后給付義務人只需向銀行獲得充分融資即可獲得流動資金。因此，法律應給予后給付義務人證明自己仍有履行能力的機會。然而，在拒絕履行中，債務人連原本給付義務都不想履行，更遑論為此另行提供擔保。據此，法律給予后給付義務人提供擔保或實際給付以排除抗辯權，實無意義，流于空談。因此，行使不履行合同抗辯權更符合拒絕履行時的利益狀況。

總之，如在后給付義務人期前拒絕履行的場合，先給付義務人可據我國《合同法》第66條拒絕履行，并依第94條第2項立即解除合同，兩項并行不悖。既然此時無不安抗辯權的適用余地，就更不存在其與預期違約的沖突問題，兩者可完全區分。

四、預期“不能履行合同”的權利行使

全國人大立法工作人員認為，我國《合同法》第94條第2項的解除權也適用于債務人“不能履行合同+不愿提供必要擔保”的情形。*參見前注④，胡康生書，第176頁。該處之“不能履行合同”存在兩種可能之解釋：一種是《合同法》第110條第1項的“法律上或事實上不能履行”，另一種是《合同法》第68條第1款第4項喪失履行債務能力。下文將依此討論之，并完全區分第69條與第94條第2項在其中之適用。

(一)預期履行不能的即時解除權

“前置”方案展開全國人大工作人員的觀點，認為在某些情況下，確實出現了客觀上不能履行的情形，債務人主觀上可能仍然愿意履行，但是由于債務人客觀上已經不能履行債務，也是以自己的行為表明將不履行債務，因未能提供擔保而構成的預期違約，即當債權人有合理基礎相信債務人將不履行合同，要求其提供足夠的擔保，而債務人在合理期限內未能提供足夠的履行擔保，則構成預期違約。*參見葉金強：《不安抗辯與預期違約》，《南京大學法律評論》2003年春季號。此種解釋實質將預期履行不能置于不安抗辯權的適用領域內。

1.評述：“前置”方案無據無益

我國《合同法》第68條第1款與CISG第71條第1款第(a)項的表述極為相近。CISG第71條第1款第(a)項的“履行義務的能力”與我國《合同法》第68條第1款第4項相同，前者的“信用有嚴重缺陷”與《合同法》第68條第1款第3項的“喪失商業信譽”類似。基于前述表述的相近及我國《合同法》制定對CISG的借鑒關系，應充分參酌CISG第71條第1款第(a)項解釋不安抗辯權的適用范圍。CISG的通說認為，第(a)項的適用情形包括：技術與經濟阻礙，或戰爭、罷工、風暴等導致履行能力受影響；喪失信用，如因破產或清算等導致履行能力欠缺，*Vgl.Staudingers/Magnus, Berlin 2013, CISG§71, Rn.25；Sorgel/Lüderitz/Budzikieuicz/Dettmeier, 13.Aufl., Stuttgart 2005,CISG§71,Rn.5.既包括買受人無能力支付價金，也包括出賣人無能力給付貨物，例如出賣人無力自第三人處購置貨物。可見，履行能力與信用都指向當事人履行能力，或對履行的主觀無能力(subjective inability to perform)，而非傳統的履行不能。據此，我國《合同法》第68條不安抗辯權的適用范圍也應限于后給付義務人無主觀履行能力，而非發生履行不能。既然預期履行不能并不在第68條不安抗辯權的適用范圍內，先給付義務人更無須適用第69條規定的不安抗辯權行使程序。再審視我國《合同法》其他條文，除第69條之外再無將提供擔保作為合同解除前置程序的規定。可見，此種解釋于法無據。

更為重要的是，此時履行不能雖未發生，但已高度可能發生，后給付義務人提供任何擔保均無法排除該情事，都無法確保債權人能獲得合同約定的履行。茲舉一例說明：上海市政府在2017年初關閉“酒店式公寓”的網簽，開發商無論提供何種擔保都無法確保購房者能在屆期時獲得該不動產。“法律不應強制當事人采取無意義與多余的行為”，*RGZ 51,347,350.故法律不應強制債務人為預期履行不能提供擔保。

2.建構：預期履行不能的即時解除

預期違約的規范目的在于授予守約方在對方確定發生違約時就享有期前解除權，從而加快法律關系的變動，免除雙方受無意義之法律約束。預期履行不能確定發生時，守約方理應免于受此無意義之法律關系約束，可及時解除。而且，履行不能造成債權人之根本不利，損害合同目的，*參見伍治良：《根本違約判定標準功能之回歸研究》，《法律科學》2002年第3期。屬根本違約，符合我國《合同法》第94條第2項要求的“根本違約”。據此，就后給付義務的預期履行不能，先給付義務人可依第94條第2項立即解除合同。此案型無第69條與第94條第2項沖突的可能。

(二)喪失履行能力的權利區分行使

我國《合同法》第94條第2項“不能履行合同”的另一種可能解釋是債務人喪失債務履行能力。所謂喪失履行能力(Leistungsunf higkeit)一般包括債務人資不抵債、開空頭支票、期票被拒付等情形。*Vgl.Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Aufl., München2012,§321, Rn.12.此種情形也屬第68條第1款的適用范圍。兩者在區分上的真正難題集中體現在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件行使法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《商品房買賣司法解釋》)第23條規定的后給付義務人的購房者未能簽訂按揭貸款合同，而無法支付約定房款價金的情形。此時，開發商是在購房者擔保無果后方有權解除合同，抑或根據《商品房買賣司法解釋》第23條、我國《合同法》第94條第2項立即解除合同呢？“前置”方案認為，應待購房者擔保無果后，且其違約情事再構成根本違約，開發商方能依第94條第2項解除。筆者認為，須從喪失履行能力的確定性與嚴重性兩個方面區分權利之行使。

1.未來違約確定性的區別

不安抗辯權與預期違約解除權均適用于未來違約情事，而該類情事在未來發生確定性、可能性的程度不同，將會直接影響到權利的行使方法。CISG第72條所用表述是“明顯看出”(it is clear)，第71條是“顯然”(it becomes apparent)，條文表述并未明確表達出兩者之差異。然而，通說認為，CISG第72條要求的違約方的違約行為或客觀事實的明顯程度，與中止履行的情況不同，須發生可能性非常確定。*參見張玉卿編：《國際貨物買賣統一法——聯合國國際貨物銷售合同公約釋義》(第三版)，中國商務出版社2009年版，第459頁。據此推演，在預見債務人未來高度確定地喪失履行能力時，債權人方能據預期違約立即解除合同；喪失履行能力的情事僅是可能發生或并非高度確定時，債權人仍須依CISG第71條第3款通知債務人提供擔保。奧地利最高法院在1998年2月12日依CISG作出的一起判決明確采納通說。該案中，被告本應在1992年8月到1993年3月間向原告支付34.575萬馬克，但訂約后，被告發生嚴重經濟困難，瀕臨破產。該院認為，即便被告瀕臨破產，原告仍應選擇行使CISG第71條抗辯權，因行使該權利無須違約的高度確定性(nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit)。*Vgl.OGH ?stZRVgl 1999, 65,68=CISG-Online Nr.349.換言之，破產管理人選擇不履行債務時，債權人才可確定對方違約，依CISG第72條解除合同。

我國《合同法》第69條“通知擔保”旨在有效平衡雙方利益，規范目的具體有兩項。一是基于誠信原則，保護后給付義務人利益，*參見前注②，韓世遠書，第315頁。“為使債務人能夠澄清事實，并因此推翻債權人認識的合理性”。*DCFR第3-3：401條的立法理由。Christian von Bar /Eric Clive,Principles(eds.), definitions and Model Rules of European Private Law,Band I,Sellier.European law Publishers,2009,p.845.二是由先給付義務人角度視之，通知擔保減少“錯誤解除合同的可能性”，*參見前注，葉金強文；前注，張玉卿書，第460頁。“避免事后發現對方當事人是否構成根本不履行并不明確，而可能要承擔損害賠償責任”。*DCFR第3-3：505條的立法理由。Christian von Bar /Eric Clive,Principles(eds.), definitions and Model Rules of European Private Law,Band I,Sellier.European law Publishers,2009,p.871.第二個規范目的表明，后給付義務人能否提供擔保是先給付義務人確定對方是否喪失履行能力的有力證據，由此可以反證，先給付義務人行使不安抗辯權時，后給付義務人在未來喪失履行能力尚未完全確定，即違約確定性較低。

行使預期違約解除權的利益狀態則有所不同。無權行使解除權構成拒絕履行，解除權人要承擔拒絕履行的風險。故先給付義務人如無高度確定性的證據，其行使解除權須承擔拒絕履行的風險。因后給付義務人喪失履行能力的確定性如此之高，先給付義務人可立即行使預期違約解除權，以致于無須給予對方提供擔保或其他途徑排除的機會。兩相對比，行使不安抗辯權的確定性應低于行使預期違約解除權。

茲舉一例以說明未來喪失履行能力的確定性不同，先給付義務人行使權利之不同：甲與乙約定，甲負有出借給乙50萬元的先給付義務。第一種情形，在締約后，乙經營狀況嚴重惡化，但仍有一套價值100萬的房屋，可隨時抵押給銀行獲得貸款。第二種情形，在締約后，乙經營狀況嚴重惡化，唯一的資產價值100萬的一套房屋因被大火燒毀，也無其他可用于抵押的資產。兩相比較，第一種情形，盡管乙的經營狀況嚴重惡化，存在到期無法償還50萬元借款的可能，但是，其仍可將房屋抵押給銀行，獲得流動資金以償還甲的借款。因此，甲應行使不安抗辯權，阻卻出借的先給付義務陷于遲延，并通知乙提供擔保，在提供擔保無果后方可解除。第二種情形，乙自身經營狀況嚴重惡化，也無法從銀行處獲得貸款，無法償還借款的可能性極高。因此，為防止借款“有去無回”，甲可基于預期違約即時解除借款合同，無須給予乙提供擔保的機會。

2.違約嚴重性的區別

即便債務人在將來高度確定喪失履行能力，但仍須考慮喪失履行能力的程度是否構成根本違約。按照“前置方案”主張，非違約方依據《合同法》第 69 條要求債務人提供擔保而債務人無法提供擔保時，才能認定債務人的行為構成根本違約，債權人才能據此解除合同。*參見前注，葉金強文。換言之，債務人不提供擔保不足以據第69條直接解除合同，仍須符合第94條第2項的根本違約。筆者認為，守約方在對方不提供擔保即可據第69條解除合同，無須再考慮是否達到根本違約。

CISG締約中，各國就是否吸納預期違約制度存在較大爭議。為縮小分歧，CISG起草者區分不同的違約程度使用不同術語：*See.Harry M. Flechtner, The Several Texts of the CISG in a Decentralized System: Observations on Translations, Reservations and other Challenges to the Uniformity Principle in Article 7(1), http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/flecht1.html，2014年12月24日訪問。第72條使用的是“根本違約”(fundamental breach)，第71條則為“不履行其大部分重要義務”(non-performance of a substantial part of his obligations)。由此可見，CISG第72條的違約嚴重程度遠高于第71條：第72條須要求達到預期根本違約，*參見前注，張玉卿書，第458頁。第71條則無須構成根本違約，*Vgl.Schlechtriem/Schwenzer/Hornung/Fountoulakis ,5.Aufl., München 2008, CISG§72, Rn.10.只要違約情事危害合同義務的重要部分即可。柏林地方法院1992年依CISG作出的一起判決即采取前述通說觀點。法院認定，負有支付價款義務的買受人出具的支票被拒付，構成根本違約，出賣人可無須行使拒絕履行權，即可依CISG第72條解除合同。*Vgl.LG Berlin, Kammer für Handelssachen 99,30.09.1992, 99 O 123/92.

根本違約在于造成債權人的根本不利，損害合同目的，即便通過減價或補正也無法彌補，或違約所致結果嚴重，使合同目的落空或不可期待。*韓世遠：《根本違約論》，《吉林大學社會科學學報》1999年第4期。自我國《涉外經濟合同法》第29條開始，我國法即吸納根本違約的理念。我國《合同法》第94條第1項、第4項后段均以“致使不能實現合同目的”的表述體現根本違約作為合同解除的條件。據此，我國《合同法》第94條第2項的解除權的行使須以對方根本違約為前提。現行法從“不支付價款金額超過總價款的一定比例”著手判斷金錢之債的債務人是否構成根本違約，最低限是《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條第3項后種情形下的15%。中間額是《合同法》167條第1款規定的20%，最高限是《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條第1款支付75%禁止行使取回權的反面解釋所得出的25%。法官可參酌前述比例判斷債務人喪失履行能力是否達致根本違約。相反，我國《合同法》第69條所規定的解除權屬第94條第5項的“其他情形”，無須達到根本違約的程度，即債務人因喪失履行能力而無法支付的價款至少低于總價款的15%至25%。具體理由如下。

第一，第94條第5項本身并無特定構成要件，僅有體系意義，即將我國《合同法》內除第94條前4項以外解除權及其他特別法的解除權，納入法定解除權體系。各種解除權由此均可適用第95條以下的行使規則及其法律效果。

第二，第94條第4項的“其他違約行為致使不能實現合同目的”是將我國《合同法》分則、特別法上構成根本違約的解除事由納入該條，如我國《合同法》第167條、我國《勞動合同法》第38條、第39條。如所有的解除事由均須達到根本違約，則根本無須另行規定第5項，僅有第4項的其他違約行為導致根本違約即可將所有解除事由體系化。立法者分別規定兩條，說明兩者必定存在根本差異。

第三，再觀察何種解除事由可納入第5項。特別法上的構成根本違約的解除事由，如我國《保險法》第52條(保險標的的危險程度顯增加)、我國《勞動合同法》第41條(經濟性裁員)等條文不能為我國《合同法》第94條前四項所涵蓋。為達到體系化，實現解除事由的統一性與無矛盾性，前述條文所指的解除事由應納入第5項。而且，之所以前述條文不能為我國《合同法》第94條前四項所涵蓋，原因就在于其未能達到根本違約的嚴重程度。由此反證，我國《合同法》第94條第5項的“其他情形”所引介的解除權無須達到根本違約。我國《合同法》第69條規定的解除權應作同一理解：即便對方喪失履行能力未達到根本違約，但因未提供擔保，抗辯權人亦可解除合同。

綜上所述，如債務人在未來喪失履行能力發生之確定性較低，嚴重程度較低，債權人須待對方擔保無果后，依據我國《合同法》第69條解除合同；如確定性高，且已構成根本違約，則債權人據預期違約直接解除。在后一種情形，依“舉輕以明重”之原理，兩個解除權并存，先給付義務人可自由選擇是依據預期違約立即解除合同，還是按照第69條待后給付義務人未能提供擔保后，方解除合同。倘若先給付義務人已給予對方提供擔保的機會，基于誠信原則，*Vgl.Staudingers/Otto, Berlin 2009,§321, Rn.D7.在合理時間內，不得再依據第94條第2項解除合同，須待至后給付義務人在合理時間未擔保方能解除。此時，先給付義務人究竟適用第69條或是第94條第2項已無實質區別。

3.中間形態仍適用我國《合同法》第69條

我國《合同法》第69條與第94條第2項間還存在兩種中間形態：對方履行能力喪失“未達到根本違約但確定性高”，或“達到根本違約但確定性低”。前述形態的權利適用須作兩項考量。其一，先給付義務人行使抗辯權，則合同關系仍存在，但其行使解除權后，合同關系不復存在。解除權的行使較不安抗辯權對合同關系有更大沖擊。為維持合同關系，法律應謹慎配置法定解除權。其二，法律授予先給付義務人不安抗辯權，實為防止其給付的“有去無回”，無法獲得嗣后的對待給付。此為法律平衡雙方利益，尤其是保護先給付義務人利益的考量。據此，在中間形態，債權人僅能依我國《合同法》第68條中止履行，對方擔保無果后，方能行使第69條的解除權。

在此僅以上述按揭貸款合同未能簽訂無法支付價金的案型驗證上述結論。*個別地區的“限貸令”直接禁止向家庭發放購買第三套及以上住房貸款，如《廣州市人民政府辦公廳關于進一步促進我市房地產市場平穩健康發展的意見》(2016年)、《石家莊市人民政府關于加強房地產市場調控的意見》(2017年)。在個別地區的“限貸令”下，如以違約確定性觀之，現時房價一般遠高于工薪階層的收入，普通購房者難以一次性支付購房款，發生違約的確定性較高；再以違約嚴重性觀之，對開發商而言，出賣商品房的目的在于獲得約定的全部房款，而購房者未能與銀行簽訂按揭貸款協議，無法依約一次性支付全部購房款，由此剝奪開發商從商品房買賣合同所得的全部利益，應當認定購房者構成根本違約。*分析我國《合同法》第167條第1款可知，在分期付款的買受人未支付到期的價款20%，就可認定構成根本違約，出賣人得解除合同。在商品房買賣中，購房者一般僅能支付30%的首期購房款，如未能簽訂貸款合同，不能支付的房款就達到70%，遠遠超過根本違約的限度，出賣人應可以解除合同。故而，開發商依據《商品房買賣司法解釋》第23條或我國《合同法》第94條第2項，可以不給予購房者提供擔保的機會，徑行解除合同。

五、總 結

總之，完全區分論的基本觀點可歸納如下：在立法論層面，鑒于拒絕履行應獲統一法律評價，為實現我國《合同法》第69條與第94條第2項的相互獨立，我國民法典合同法編應刪除該法第68條第1款第2項，以免日后的誤解。

在解釋論層面，其一，后給付義務人拒絕履行，先給付義務人應行使同時履行抗辯權，而非不安抗辯權；其二，后給付義務人發生預期履行不能，先給付義務人可立即行使預期違約解除權，無須按第69條給對方提供擔保之機會；其三，后給付義務人將喪失履行能力高度確定，并構成根本違約，先給付義務人方可因預期違約直接解除，其他情形均須待合理期間屆滿未提供擔保時，才可據我國《合同法》第69條解除合同。

我國立法者在立法過程中參考比較法資源、吸納域外法制度本無可厚非。然而，除在法條上直接規定某項比較法制度外，還應明確其內在運作機理，否則只會造成諸多困惑與沖突。本土的法教義學本應具有將抽象的法律條文變為可操作體系性規范的“使用說明書”功能。*參見許德風：《法教義學的應用》，《中外法學》2013年第5期。然而，在我國法規定的不安抗辯權與預期違約的關系問題上，卻因條文瑕疵與制定者的混亂解釋，致使學者選取的解釋參照對象“過于開放”，進而發生持久的爭議與疑惑。這種現象值得學界同仁警惕，在未來我國民法典合同法編之制定過程中更應盡力避免。

(責任編輯：陳歷幸)

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1005-9512-(2017)12-0123-13

李建星，華東師范大學法學院講師，法學博士。

*本文受2017年度教育部人文社會科學研究青年基金(項目編號：17YJC820021)“香港基本法立法解釋的拘束力”與華東師范大學2017年度人文社會科學青年預研究項目(項目編號：2017ECNU-YYJ008)“框架合同視角中的電子支付民事法律關系研究”的聯合資助。