未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的條件

祝建軍

未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的條件

祝建軍

在無線通訊領域，標準化組織對技術標準的制定以及相應的標準必要專利FRAND授權許可聲明，均有相對完善的制度與程序設計。在通常情況下，參加標準制定產生的必要專利是常態，而未參加標準制定產生的必要專利是例外。標準必要專利具有很強的公共色彩屬性，FRAND授權許可是保障標準必要專利制度健康運行的基礎；同時，基于權利與義務相一致原則，以及為了維護市場交易的安全，未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的成立條件，應與參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的成立條件相同。

未參加標準制定 標準必要專利 公平、合理和無歧視許可 侵權救濟 相同條件

前 言

當今世界是信息社會，信息的傳遞依賴無線通訊技術。信息有一個重要的特點是跨國性，為了保證信息傳遞的通暢性，要求信息技術必須要具有互聯互通性。在國際社會中，一個國家無線通訊技術水平的高低，是衡量這個國家經濟社會發展的重要指標，基于此，各國均不遺余力地采取各項激勵和促進措施，以保障本國的無線通訊技術與國際通訊標準技術保持同步發展。一個國家日益提高的無線通訊技術，反過來也會極大地推動本國信息產業的發展以及國民經濟指標的增長。

技術的進步與創新，總是離不開知識產權的保護。在無線通訊領域，標準必要專利制度是促進和保護技術創新的利器，然而該制度的運行仍存在著許多缺陷和不完善的地方，比如，近些年來，各無線通訊企業國際巨頭之間，以及眾多NPE與各專利實施主體之間發生的標準必要專利糾紛案件越演越烈，即是例證。各種類型的標準必要專利糾紛，消耗了糾紛雙方大量的人力、物力和財力，如何建立成熟、完善的標準必要專利制度，是各國立法、執法機關共同關注與努力的目標。

從已經發生的標準必要專利糾紛案件來看，其上聚合了許多復雜而棘手的問題，比如，無線通訊標準技術與專利法律制度糅合帶來的問題，標準必要專利許可使用費的計算、停止侵害專利權、濫用市場支配地位構成壟斷等制度相結合使用帶來的問題，本國司法裁判與國外司法裁判之間的關系問題，等等。每一個問題均需司法機關耗費大量司法資源去解決。鑒于此，本文擬選取“未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的條件”a本文所稱的“未參加標準制定的必要專利”是指，該標準必要專利權人從未參加任何標準化組織，亦未將其獲得授權的專利（原始取得的專利權）對外以“公平、合理、無歧視的FRAND原則”對標準必要專利的實施人進行授權許可，且該標準必要專利已被標準必要專利的實施人實際使用。這一問題進行深入研究，以期對標準必要專利制度的完善提供一些經驗與參考。

一、問題提出：未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的成立條件引發爭議

（一）未參加標準制定的必要專利停止侵權糾紛案的基本案情

2001年7月，原告某外國NPE公司經國家知識產權局授權，取得一種“無線通訊傳呼方法及裝置”的發明專利權，目前該專利處于合法有效狀態。

被告甲公司是外國某一全球品牌的智能手機生產、銷售商，其作為委托方，委托被告乙公司加工生產其產品，然后在中國大陸及中國大陸以外的其他國家或地區銷售。

原告認為兩被告的行為侵害了其發明專利權，故于2014年3月，將兩被告起訴至法院，要求兩被告停止侵權，并承擔賠償損失的法律責任。原告舉證并論證兩被告侵害其發明專利權的邏輯方法為：首先，原告舉證其享有一項合法有效的發明專利權，并明確涉案專利權的保護范圍為權利要求1、2、9、13；接著其舉證證明，3GPP標準中與其涉案要求保護的專利相對應的標準技術；緊接著其舉證證明上述3GPP標準技術經過中國工信部的官方機構采標為中國無線通訊技術的行業標準，同時被中國的三大無線通訊運營商中國電信、中國移動、中國聯通采標為企業標準；最后原告舉證證明，其涉案選擇要求保護的專利技術，與上述行業和企業采標的標準技術相同或實質性等同。

原告通過上述舉證及論證，試圖證明兩被告通過實施標準技術，而實施了其涉案專利技術，因此，兩被告未經許可生產、銷售智能手機的行為，以及使用其專利方法的行為，侵害了其涉案專利權，要求兩被告承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。

案件經過審理查明，原告并未參加任何無線通訊標準化組織，亦沒有聲明將其涉案專利以公平、合理、無歧視的FRAND原則向專利實施人進行授權許可。

在案件審理的過程中，原告與被告就涉案專利許可使用費達成協議，后原告向法院提出撤訴申請，法院經過審查予以準許。

（二）未參加標準制定的必要專利停止侵權糾紛案引發的爭議

盡管案件雙方當事人以自行和解的方式通過撤訴結案，但該案曾引發廣泛爭議，主要有以下兩種截然不同的處理觀點：

第一種觀點認為，原告如通過舉證能夠證明其涉案專利為標準必要專利，但由于該標準必要專利權人未參加任何標準化組織，亦未聲明承諾將按照FRAND原則對標準必要專利的實施人進行授權許可，所以應將該專利作為非標準必要專利（普通專利）對待。只要他人未經許可實施了原告的專利，原告就可以向法院起訴，請求責令該專利實施人停止侵權，并要求其承擔賠償損失的法律責任。

第二種觀點認為，如原告能夠舉證證明其專利為標準必要專利，在該前提條件下，盡管該標準必要專利權人未參加標準化組織，亦未聲明承諾將按照FRAND原則對標準必要專利的實施人進行授權許可，但仍應將該專利作為標準必要專利來對待，在綜合考慮專利權人、專利的實施人進行標準必要專利許可談判時是否為善意、是否存在明顯過錯等因素，來考量能否給原告提供停止侵權的救濟。

為什么會出現上述不同觀點呢？這頗引人思考。本文認為，未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的條件，應與參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的條件相同，處理好該問題，對于正確認識標準必要專利制度以及處理該類糾紛意義重大。

二、標準必要專利產生的程序及價值目標

（一）標準必要專利產生的程序

在當今開放的市場環境下，基于順應科學技術迅猛發展及規模化發展的需要，技術標準制度隨之產生。所謂標準是指為在一定的范圍內獲得最佳秩序，經協商一致制定并由公認機構批準，共同使用的和重復使用的一種規范性文件。b參見國家質量監督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會制定的GB/T 20000.1—2002《標準化工作指南第一部分 標準化和相關活動的通用詞 C》。而技術標準是指一種統一的技術規范，其目的是為了協調統一某領域的特定技術事項。c張平、張驍著：《標準化與知識產權戰略》，知識產權出版社2005年第1版，第18頁。在無線通訊領域，技術標準與專利相結合會產生標準必要專利。所謂標準必要專利是指專利技術被納入標準，經營者要依據標準從事經營活動必然要實施某項專利技術或某專利技術的某項權利要求。d馬海生著：《專利許可的原則——公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年第1版，第28-30頁。標準必要專利技術，一直是各國重點關注與發展的高新技術。

在通常情況下，無線通訊技術標準是由無線通訊標準化組織按照其議事章程中所規定的程序制定，而加入該組織的某一個體成員（無線通訊企業）在該無線通訊技術標準制定之前，已將與該技術標準所對應的無線通訊技術拿去申請專利，換句話說，在一般情況下，標準化組織及其成員的存在是產生標準必要專利的前提，因此，標準必要專利基于一定的流程或程序而產生。

以3GPP為例，為了實現國與國之間無線通訊信息交流的互聯互通性，1998年底，3GPP國際標準化組織（第三代合作伙伴計劃）應運而生。該組織是由歐洲的ETSI、美國的T1、日本的ARIB和TTC，以及韓國的TTA這些無線通訊組織（合作伙伴）發起成立。1999年，中國無線通信標準組織（CWTS）加入3GPP。3GPP受組織合作伙伴委托制定通用的WCDMA技術規范，其組織機構分為項目合作和技術規范兩大職能部門。項目合作部（PCG）是3GPP的最高管理機構，負責全面協調工作；技術規范部（TSG）負責技術規范制定工作，受PCG的管理。e參見百度百科：“3GPP的組織結構”，2017年5月29日訪問。

3GPP技術標準通過會議討論的方式進行，會議的日程及地點會在3GPP官方網站“3GPP calendar” 欄目中提前通知并公布。在兩次會議的間隙，各個會員會對上次會議中經討論發現的現有標準中某個需要具體改進的問題進行研究，在接下來的會議中，擁有提案權的成員將其通過研究提出的問題解決方案，形成技術標準提案（CR）遞交給標準化組織大會討論，各個成員在遞交提案之前，往往提前將其中記載的技術方案作為專利進行申請，提案經過小組會以及技術規范組全會討論通過后，就會正式被接受成為3GPP標準，f卓銳：《3GPP技術文檔在專利授權確權案件中的法律地位》，載《中國知識產權》2017年第5期。最終以標準協議（TS）或研究報告（TR）的形式出現。3GPP將上述標準協議（TS）或研究報告（TR）在其官網上公開，任何人均可以在其官網上免費查詢或下載這些標準文件。

3GPP國際標準組織制定出2G、3G、4G等無線通訊技術標準后，參加3GPP的歐洲、美國、中國、日本等國的合作伙伴，需要將這些3GPP無線通訊技術標準在本國付諸實施（落地），仍要做出大量的工作。

以我國為例，為了實現國內及國際無線通信服務的互聯互通，由工信部主管的中國通信標準化協會（CCSA）通過制定無線通信技術標準規范性文件的方式，將3GPP制定的無線通訊技術標準采標為我國無線通信行業的技術標準；同時，中國移動、中國電信、中國聯通三大無線通信企業運營商，分別制定各自的無線通信技術規范，從而將3GPP無線通訊技術標準采標為各自的企業標準。而在上述3GPP國際技術標準、國內行業標準、企業標準制定之前，各無線通訊企業，比如華為、中興等公司往往已將其中記載的技術方案作為專利進行申請，當這些專利申請被國家知識產權局授權后，即成為中國的標準必要專利。由于專利權具有地域性，當華為、中興等企業將這些專利技術亦在歐洲、美國等國家進行專利申請并獲得專利授權時，這些專利亦在上述國家成為標準必要專利。

在通常情況下，上述參加標準制定產生的必要專利是常態，而本文所討論的未參加標準制定產生的必要專利是例外。

（二）標準必要專利制度的價值目標

3GPP國際標準組織的建立，旨在研究制定并推廣基于演進的GSM核心網絡的3G標準，即WCDMA、TD-SCDMA、EDGE等。3GPP成立的目標是實現由2G網絡到3G網絡的平滑過渡，以保證未來技術的后向兼容性，支持輕松建網及系統間的漫游和兼容性。g參見百度百科：“3GPP的組織結構”，2017年5月29日訪問。目前世界主要的無線通訊企業都已加入3GPP，并積極參與標準的討論和制定。3GPP標準提供的是一種統一的技術規范，目的是保障通信產品或服務的互換性、兼容性和互聯互通性。

3GPP技術標準的推行直接催生了標準必要專利制度。標準必要專利制度能夠鼓勵企業將其最新的專利技術轉變為技術標準，從而有利于促進先進技術的推廣、運用，進而推動整個無線通訊產業往前發展。h參見華為公司宋柳平2015年11月20日在“強國知識產權論壇”上“全面深刻準確地再認識標準必要專利” 的發言。標準必要專利是各個無線通訊企業最有價值的專利，處于專利技術金字塔的塔尖，其對于保障該技術所生產的產品或服務能夠兼容、通用，消除國際貿易壁壘，減少消費者的成本，避免社會資源浪費，增進社會福祉，具有重要意義。

作為3GPP組織合作伙伴的歐洲，ETSI的知識產權政策亦有同樣的目標，其既要確保標準必要專利的實施人獲得必要知識產權許可，避免將資金、設備投入標準進行生產所帶來的風險，同時，又要使標準必要專利權人回收因投入標準研發而獲得充分且公允的回報，從而維護標準必要專利權人與實施人之間利益上的平衡，促進無線通訊技術互聯互通。i參見《ETSI知識產權政策》第3條的規定。

三、標準必要專利FRAND原則的產生及發展

（一）標準必要專利FRAND原則產生的原因

在資源稀缺的情況下，民事主體通過市場交易可以互通有無，專利技術市場交易是解決技術供需雙方的重要途徑。對于非標準必要專利而言，在一般情況下，專利許可使用費主要是基于市場主體通過意思自治等市場競爭因素來達成。許可使用費的高低與技術市場競爭程度成正比，在進行專利授權時，如果專利權人在要約中提出的許可使用費過高，則談判的相對方（潛在的被許可人）基于成本等因素的考量，可能會拒絕該專利權人的報價并尋求其他可替代技術的許可，或者通過自行研發新技術來作為可替代性技術。由此可見，一般非標準必要專利權人很難因為其所享有的專利權而獲得專利授權許可市場的控制力。j祝建軍：《標準必要專利禁令救濟的成立條件》，載《人民司法》（應用版）2016年第1期。

但標準必要專利與非標準必要專利存在著重大區別，技術標準與專利的結合，打破了上述專利許可市場相對自由競爭的限制。技術標準具有強制性和公共屬性的色彩，而專利權屬于私權并具有壟斷性的特點，專利與標準相結合產生標準必要專利以后，這使得經營者要實施標準必然要實施標準必要專利，如此一來，標準必要專利呈現出必然實施性、強制性和不可替代性的特點。這些特點使得標準必要專利權人對標準必要專利授權許可市場具有很強的控制力。

相比非標準必要專利權人，標準必要專利權人在專利技術市場授權許可中處于強勢地位，其基于逐利動機，非常有可能利用該強勢地位，向標準必要專利的實施人索取超出專利價值的高額許可費，從而出現標準必要專利“劫持”的現象。所謂標準必要專利“劫持”是指，標準必要專利權人利用標準必要專利“要挾”標準必要專利的實施者，以獲取不合理的高價。k張儒雅：《論技術標準化中的專利劫持》，重慶大學法學院2012年碩士論文。另一方面，由于無線通訊領域里的標準必要專利數量龐大，且分屬于不同的權利人，因此，標準必要專利授權許可也很容易出現“專利許可使用費疊加”的問題，即當某一標準由眾多專利組成，而組成標準的這些眾多專利分屬于不同的權利人時，標準的實施就必須獲得多次授權、多次支付許可使用費，從而帶來復雜的專利許可使用費的疊加問題。l張吉豫：《標準必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則與方法——美國“Microsoft Corp. v. Motorola Inc.”案的啟示》，載《知識產權》2013年第8期。

為了防止出現上述“專利劫持”行為和“專利許可使用費疊加”的問題，各標準化組織制定了FRAND規則，要求加入標準化組織的個體成員必須遵守該原則。所謂FRAND原則是指標準必要專利權人要以“公平、合理、無歧視”的條件將其標準必要專利授權給所有標準必要專利實施人使用。m參見歐洲電信標準協會（ETSI）的政策及章程，關于ETSI的詳細信息參見http://www.etsi.org網站。

（二）標準必要專利FRAND原則內涵的發展

隨著標準必要專利授權許可市場逐步發展，FRAND規則不僅被用來規制標準必要專利權人的行為，還被用來規制標準必要專利實施人的行為。出現這種情況的原因在于，在標準必要專利許可談判中，又出現了標準必要專利實施人所從事的“反向劫持”現象。

所謂“反向劫持”又稱“FRAND劫持”，n李揚：《FRAND劫持及其對策》，載《中國知識產權報》2015年6月11日。是指有些標準必要專利的實施人基于不愿意交專利許可使用費，或者想極力壓低標準必要專利許可使用費的目的，采取各項措施，不正當地利用FRAND原則，反過來“要挾”標準必要專利權人。比如，有些標準必要專利的實施人沒有任何理由拖延談判，或者拒絕談判；亦有一些標準必要專利的實施人始終拒絕標準必要專利權人提出的要約報價，也不提出反報價；還有一些標準必要專利的實施人在無法達成許可的情況，沒有任何理由拒絕對方提出的仲裁請求。“反向劫持”的害處在于，不僅使雙方的談判曠日持久，而且還使標準必要專利權人難以獲得與其專利市場價值相適應的許可使用費。因此，“反向劫持”與“專利劫持”行為一樣，同樣應受到法律的規制。基于平衡標準必要專利權人、標準必要專利實施人和社會公眾的利益，標準必要專利實施人亦應受到FRAND規則的約束。

FRAND規則意味著，雙方之間在標準必要專利許可程序上的談判不僅要誠信、高效，同時在實體上標準必要專利許可使用費率的確定，亦要體現與專利的市場價值相適應，既要避免標準必要專利權人因專利納入標準而獲得不合理的較高專利許可使用費（防止專利劫持），同時，也要避免標準必要專利實施人借口FRAND原則不合理地壓低專利許可使用費（防止專利反向劫持），o祝建軍：《標準必要專利使用費的公開——以治理專利劫持和反向劫持為視角》，載《人民司法》（應用版）2015年第15期。從而平衡雙方利益，以保障標準必要專利制度正常運行。

（三）國際標準組織中的FRAND原則

3GPP作為推動無線通訊技術標準制定的國際組織，本身并沒有單獨的知識產權政策，其只在《3GPP工作程序》第55條中規定，“個體會員受其各自組織合作伙伴的知識產權政策約束。個體成員應盡早申報他們認為對3GPP內正在進行的任何工作必要或可能必要的任何知識產權，個體會員應向各自的組織伙伴聲明，組織伙伴應鼓勵他們各自的成員在公平、合理的條件下，在非歧視的基礎上給予許可。項目合作部（PCG）應記錄由組織合作伙伴收到的與3GPP相關的知識產權聲明”。pSee《3GPP Working Procedures 》Article 55“Intellectual Property (IPR) Policy”:Individual Members shall be bound by the IPR Policy of their respective organizational Partner.Individual Members should declare at the earliest opportunity, any IPRs which they believe to be essential, or potentially essential, to any work ongoing within 3GPP. Declarations should be made by Individual Members to their respective organizational Partners.organizational Partners should encourage their respective members to grant licences on fair, reasonable terms and conditions and on a nondiscriminatory basis.The PCG shall maintain a register of IPR declarations relevant to 3GPP, received by the organizational Partners.

在3GPP的幾個組織合作伙伴中，只有歐洲的組織合作伙伴ETSI，制定了相對較為完善的標準必要專利聲明政策數據庫，所以3GPP中的各個會員（比如高通、愛立信、華為等公司）都會去ETSI進行標準必要專利聲明和許可，而通常不會再去美國的ATSI、我國的CCSA等進行重復聲明。因此，從標準必要專利國際實務操作層面來看，所謂3GPP標準必要專利聲明實際上是在ETSI中進行的聲明。

ETSI《知識產權指南》第6.1條在區分會員和第三方這兩個不同主體的基礎上，規定了標準必要專利對外授權許可的FRAND原則，“（對于會員）必要IPR擁有者需在公平、合理、無歧視條款和條件下進行授權許可；（對于第三方）當ETSI得知某項屬于非會員的IPR可能是某項標準的必要專利時，該非會員也需要承諾在公平、合理、無歧視的條款和條件下授權許可。同時，該第三方在公平、合理、無歧視的條款和條件下獲得ETSI會員擁有的IPR的授權”。q參見ETSI于2013年9月19日通過的《ETSI知識產權指南》第6.1條的規定。可見，ETSI規定的標準必要專利對外授權許可的FRAND原則，既對自己的個體會員適用，也適用于非會員（目的是實現會員與非會員之間的互惠）。值得注意的是，從ETSI的上述規定來看，ETSI還認為，以FRAND原則對外進行授權許可，既是標準必要專利權人所享有的一項權利，同時，亦是其應盡的一項義務。

四、未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的條件

關于參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的條件，依通說認為，只有遵循FRAND許可的善意的標準必要專利權人，才有權利向不遵循FRAND許可的惡意的標準必要專利實施人，主張停止侵權救濟；愿意按照FRAND原則支付許可使用費的善意的標準必要專利實施人應被免除適用禁令救濟制度。r祝建軍：《標準必要專利禁令救濟的成立條件》，載《人民司法》（應用版）2016年第1期。那未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的成立條件，應當與參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的成立條件相同嗎？本文認為這二者成立的條件應相同，主要基于以下幾個方面的原因：

（一）標準必要專利FRAND授權許可是保障標準必要專利制度健康運行的基礎，未參加標準制定的必要專利作為標準必要專利的一員，應遵循FRAND原則

前面已述及，標準必要專利具有必然實施性、強制性和不可替代性等特點，加之在無線通訊領域里的標準必要專利數量龐大，且標準必要專利權人呈現出日益分散的特點，這很有可能導致“專利劫持”和“專利許可使用費疊加”的不良后果，為了克服標準必要專利許可使用費談判帶來的上述弊端，許多無線通訊標準化組織要求其成員對任何標準必要專利的實施人都應負擔FRAND義務。比如，以ETSI為例，根據《ETSI知識產權政策》第7條、第8條的規定，ETSI在公布技術標準前會要求其會員和非會員完成知識產權FRAND的許可聲明。如果會員和非會員不同意做出FRAND許可聲明，則當該技術標準存在可替代性技術時，會尋求替代性技術予以解決；而當該技術標準不存在可替代性技術時，應終止該技術標準的制定工作，由ETSI董事長做會員的說服工作或對非會員進行斡旋，經過這些努力后，如果會員和非會員仍不同意做出知識產權FRAND許可聲明，則應尋求可替代性的技術標準。從該規定來看，ETSI采用充分協商并經會員和非會員自愿承諾將納入標準的知識產權完成FRAND許可聲明之后，才會公布ETSI的技術標準。

由于無線通訊領域所涉及的技術標準非常多，在通常情況下，非會員未參加ETSI標準的制定，其不太可能像會員那樣知道ETSI已討論通過且即將發布的技術標準。所以在ETSI技術標準發布前其無從進行知識產權FRAND許可聲明，于是就有可能會產生如下情形，非會員有某項專利技術和技術標準相對應，換句話說，非會員的專利技術在客觀上已被納入技術標準。而ETSI和非會員均不知道該項專利技術已被納入技術標準，ETSI在完成技術標準的知識產權FRAND許可聲明程序后，將其技術標準公布，而眾多無線通訊企業在該技術標準公布后會按照該技術標準生產無線通訊產品，這種狀態持續一段時間后，非會員會發現眾多無線通訊企業未經許可實施其專利，從而可能引發雙方之間的標準必要專利侵權糾紛。

標準必要專利FRAND授權許可，是保障標準必要專利制度健康運行的基石，未參加標準制定的必要專利，應當與參加標準制定的必要專利一樣，在行使權利時均遵循FRAND原則。標準必要專利權人遵循FRAND原則，除了其因承諾FRAND義務而應受其承諾約束外，該FRAND義務還應是標準必要專利權人應負擔的法定義務，目的是保證標準必要專利制度正常實施，否則，標準必要專利制度無法推行。

（二）根據權利與義務相一致的原則，未參加標準制定的必要專利應遵循FRAND義務

民事權利與義務相一致原則，是民法調整民事法律關系的一項基本原則。標準必要專利制度作為專利法調整的一項重要制度，亦應遵守該基本原則。雖然非會員未參加標準組織的技術標準的制定，但在一些特定情況下，當該非會員的專利權因“巧合”而被納入技術標準由無線通訊企業付諸實施時，該專利權人可以基于其標準必要專利權而向眾多的無線通訊企業收取標準必要專利許可使用費，此時該非會員已在客觀上行使標準必要專利權，并可以由此獲得相應的經濟利益。基于民事權利與義務相一致的原則，既然該非會員已在客觀上享有標準必要專利所帶來的經濟利益，其亦應負擔保障標準必要專利制度正常運行所應遵循的FRAND原則。

另外，從程序上來看，在專利權為一般專利的情況下，當該專利權受到侵犯時，專利權人論證被控侵權人侵犯其專利權的方法為，將被控侵權產品的技術特征或被控侵權的方法與專利權的技術特征或方法進行對比，進而通過判斷是否落入專利權的保護范圍而確定被控侵權人的行為是否構成專利侵權。與一般專利不同的是，論證侵犯標準必要專利權的方法為，專利權人將其專利技術與技術標準進行對比，如果二者構成相同或等同，而被控侵權人亦無法舉出相反證據證明其無線通訊產品或方法未使用該技術標準時，則可以認定被控侵權人侵犯了該標準必要專利權。由此可見，在司法實踐中采用上述哪種方法來認定被控侵權人是否構成專利侵權，是判斷涉案專利為一般專利還是標準必要專利的重要識別方法。s在深圳中級人民法院審理的中興與華為互訴標準必要專利侵權的案件中，中興與華為均采用此證明方法。案號為（2011）深中法民三初字第386、387、388號，（2011）深中法民三初字第475、476、477、478號。在通常情況下，很難通過上述論證侵犯一般專利權的方法，來論證被控侵權人侵犯了他人的標準必要專利權。根據權利與義務相一致原則，如果非會員采用上述第二種方法來證明其涉案專利為標準必要專利，并據此證明被控侵權人構成專利侵權，則該非會員作為標準必要專利權人，應負擔與標準必要專利相伴而生的FRAND義務。

（三）標準必要專利具有很強的公共屬性，為了維護市場交易的安全，未參加標準制定的必要專利應遵循FRAND義務

標準必要專利具有必然實施性、強制性和不可替代性的特點，這表明其在市場競爭中天然具有一定公用品的性質，帶有很強的公共色彩屬性。上述標準必要專利公用品的性質，決定了標準必要專利權人應負擔相應的社會義務，即FRAND義務。如果標準必要專利權人不負擔FRAND義務，允許其對許可使用費任意要價，則標準必要專利制度將無法正常運轉。對于未參加標準制定的必要專利而言，其已實質上成為標準必要專利的一員，眾多的無線通訊企業因按照技術標準從事制造、銷售行為，而可能侵犯該標準必要專利權，這表明，未參加標準制定的必要專利，與參加標準制定的必要專利一樣，已因被實施而形成了相應的市場秩序，只有該標準必要專利權人受FRAND義務的約束，相應的市場競爭秩序才能朝著正向發展。

無線通訊領域標準必要專利與一般專利相比有一個重要特點，即由于標準必要專利數量龐大，無線通訊企業通常是先實施技術標準（實施技術標準就意味著實施標準必要專利），然后才進行標準必要專利許可使用費談判。如果未參加標準制定的必要專利可以不受FRAND原則的約束，則整個市場交易秩序的安全，將無法得到有效保障。對于那些已投資到無線通訊領域的生產、銷售企業來說，因得不到FRAND規則的保護，其存在著被任意禁令威脅的巨大風險。因此，為了維護市場交易的安全，未參加標準制定的必要專利應遵循FRAND原則。

綜上，未參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的成立條件，應與參加標準制定的必要專利停止侵權救濟的成立條件相同。如果未參加標準制定的必要專利權人能夠舉證證明，其在標準必要專利許可談判中遵循FRAND原則（在主觀上為善意），而標準必要專利的實施人在談判中存在明顯過錯，比如拒絕許可談判、惡意拖延談判，或者拒絕標準必要專利權人提出的符合FRAND條件的許可使用費報價等，其可以獲得標準必要專利停止侵權的禁令救濟。

In the field of wireless communication, there are well-crafted systems and procedures for stipulating technology standard by standard-setting organizations and FRAND licensing statement for standard essential patent. Normally, essential patents are generated by standard-setting, but there are also essential patents that are not included in standard-setting. Standard essential patents are of strong characteristics of public goods. FRAND license is the basis for the healthy operation of standard essential patents. Meanwhile, based on the principle of conformity between rights and obligations, and in order to maintain safe market transaction, the constitutive conditions for the relief of stopping infringement of essential patents not included in standard-setting process should be identical to that included in standard-setting.

not included in standard-setting; standard essential patent; FRAND license; infringement relief; identical conditions

祝建軍，深圳市中級人民法院知識產權庭副庭長，法學博士、博士后

本文的觀點僅代表作者本人的觀點。