知識產權編是民法典中人的主體性的必要條件

張新鋒

知識產權編是民法典中人的主體性的必要條件

張新鋒

主體性即公平地實現人的自由是民法典的最高價值，它建立在對人的標準像的認知基礎上。人的標準像的模特從市民和商人發展到職業勞動者,直到當今的依賴自己的智力創造和新的商業模式而獲得經濟獨立性的“純粹自由人”。在當代中國，知識財產為個人就業和自由獨立的財產基礎提供了更大可能，人的主體性就更加依賴由智力創造實現的社會財富增長，從而促進人的全面發展。民法典知識產權編不僅僅是保障主體性的必要條件，也是社會主義市場經濟基本制度完善的需要。

主體性 民法典 知識產權編

民法典與民事立法的科學化、民事裁判的合理化、法律思維的體系化以及國家治理的法治化相聯系。a參見薛軍：《當我們說民法典，我們是在說什么》，載《中外法學》2 0 1 4年第6期，第1 0 4 5頁。體系化不足的知識產權法渴求通過民法典完成自身的體系化。知識產權法的體系化立法技術依賴民法典，知識產權法規范的價值判斷源于民法典。從權利性質的角度，知識產權與物權屬于同一邏輯層次、處于同一位階的民事財產權，知識產權法是民法不可分割的一部分。b劉春田：《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現》，載《知識產權》2015年第10期，第3頁。從規范設計的角度，經歷了體系化、現代化改造的知識產權法“入典”，將成為“范式”民法典的歷史坐標，c吳漢東：《民法法典化運動中的知識產權法》，載《中國法學》2016年第4期，第24頁。但是知識產權法進入民法典有技術障礙和觀念障礙。d吳漢東：《知識產權應在未來民法典中獨立成編》，載《知識產權》2016年第12期，第3頁。“從實現中國民法典的基本功能、發展民法理論與制度、完善知識產權理論、便利知識產權實務的角度考量，應當在中國民法典中設立知識產權編。設立知識產權編的技術難度，是法典化的一般難度，不是知識產權編的特有難度。缺乏知識產權編，將是中國民法典的本質性缺陷”。e李琛：《論中國民法典設立知識產權編的必要性》，載《蘇州大學學報（法學版）》2015年第4期，第75頁。

知識產權法體系化、邏輯合理化和審判理論以及審判思維的統一性、縝密性都需要民法典，f參見王遷：《將知識產權法納入民法典的思考》，載《知識產權》2015年第10期，第16頁；袁秀挺、陶冠東：《民法典制訂與知識產權審判思維整合》，載《法律適用》2016年第12期，第19頁；李琛：《從知識產權司法需求論我國民法典的編纂》，載《法律適用》2016 年第12期，第12頁。但是民法典的立法技術沒有為知識產權編做好準備，“不要說民法總則無法容納它，就是民法典分則依邏輯也不適合它”。g崔建遠：《知識產權法之于民法典》，載《交大法學》2016年第1期，第87頁。知識產權對民法典的需求不等同于民法典對知識產權的需求，雖然二者之間具有相輔相成關系。h參見李琛：《論中國民法典設立知識產權編的必要性》，載《蘇州大學學報》（法學版）2015年第4期，第75頁；朱謝群：《也論民法典與知識產權》，載《知識產權》2015年第10期，第10頁。知識產權法能否成為民法典的一編，取決于立法者對于民法典功能的認識，有賴于我們如何認知民法典的功能并探索這些功能如何實現。民法典的現代化、體系化和科學化程度決定立法者是否制定知識產權編。知識產權法進入民法典次要地取決于如何看待知識產權法，主要地取決于如何看待民法和民法典；次要地依賴于民法典規范表達的立法技術，主要地依賴于民法典整體傳達出的價值判斷體系。

一、民法典的目的和功能

近代民法典的核心要義不僅僅是來自于羅馬法的體系性和科學性，而是在羅馬法的體系中嫁接了自然法的價值和啟蒙運動的理想，將自然法的價值在形式理性中表達出來。利用重新編纂規范的機會，通過重構的規范結構，法律體系的精神靈魂煥然一新。而這些被替換了靈魂的法律規范又在實施中引導市民行為，臣民成為現代社會中的公民。最偉大的法典編纂無一不是對重大政治、社會或技術變革的回應，新的政治、哲學和宗教意識形態因此被提出并由新的權威加以貫徹實施。i［法］讓?路易?伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭深譯，載《清華法學》第8輯，第12頁。梁慧星認為：“民法典不僅是一部法律，它還包括很多價值取向、基本社會理念、基本法律精神和基本原則等，對整個民族和國家起到指引和教育的作用”。j參見《哪些單行法納入民法典爭議大》，載《法制日報?兩會特刊》，2011年3月11日。

認知民法典的功能，必須明確民法典的使用者。民法典要為使用者制定，民法典的文本應當竭力取悅于人民、法官和法律從業者。kMichael McAuley, Proposal For A Theory And A Method of Recodification, 49 Loy. L. Rev. 261.(2003).用一條簡單清晰的標準分類，民法典的使用者可分為法律人和非法律人。對于非法律人，民法典的作用在于行為規范和價值宣示。對于法律人，民法典作為裁判規范，能夠建立法教義學思維和價值判斷依據。民法典所建立的規范體系和邏輯形式成為法律人接受思維訓練的教科書。作為裁判依據，民法典面對急劇變化、碎片化的生活實踐越來越力不從心，但是民法典可以為法教義學提供完整的價值體系和秩序規范系統，為裁判者的解釋提供原則性框架和方向。對法律人而言，法典的編制體例或形式體系非常重要，法典體系影響著法律人的解釋活動，影響特定法律概念或規則之解釋。l唐曉晴：《民法典的編制體例與民法總論》，載《澳門法學》2014年第11期，第10頁。民法典所訓練的法律人的思維方式在解釋規范時就具備價值判斷的經緯。《全國人大常委會關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》體現了立法者對于民法典功能的認識。首先，“要實現公民權利保障的法治化”；其次，“構建民事領域的治理規則，提高國家治理能力”；第三，“完善我國民商事領域的基本規則，為民商事活動提供基本遵循”。m李建國：《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/ content_1993422.htm.這些功能要求和價值判斷仍然是立法政治活動的語言，必須將其轉換為法律語言并通過編纂技術貫徹在民法典中。

法律語言就是規范的表達。一個完整的法律規范體系由行為規范、裁判規范構成。由于裁判機關在進行裁判時，當然必須以行為規范為其裁判的標準，所以行為規范在規范邏輯上必然同時為裁判規范，但是裁判規范并不必然是行為規范，因為裁判規范還包括一些規范裁判機關或者裁判行為的技術性規范。n黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。因此大多數法律規范既屬于裁判規范，又屬于行為規范，還有一些裁判規范僅僅是裁判的技術要求，不具有行為指引作用。民法典功能應當通過具體的裁判規范決定裁判過程，由裁判結果決定行為取向，進而使得行為取向構成行為規范，行為規范反映出民法典的價值判斷。民法典應當通過規范系統的有機整體表達價值，而不是通過條文宣示表達價值。所以尊重技術創新財產、尊重智力勞動成果的價值判斷通過《民法總則》第123條的宣示性規定不能夠完全表達。

民法典的體系化就體現為建立民事行為規范的私法系統和位階體系自洽的價值判斷系統。民法典是私法教義學的工作母機，是解釋原則的源泉。私法的教義不僅僅是現行法規范的邏輯分析，更是具體個案中沖突的價值和利益之間的取舍判斷原則和規則。當代中國法教義學解決內在的價值判斷難題時，沿襲了繼受法學的慣常思路，以域外的法律制度或者法學理論作為尺度和標準，用以衡量中國的立法和司法實踐。o凌斌：《什么是法教義學，一個法哲學追問》，載《中外法學》2015年第1期，第238頁。為了改變這種不足，民法典要建立規范體系，更要建立價值判斷體系和利益的位階系統。價值判斷問題是民法問題的核心，民法典要對類型沖突的利益關系做出取舍或者安排先后序位，建立民法價值體系應遵循的最低原則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待；在沒有足夠充分且正當理由的情況下, 不得主張限制民事主體的自由。p王軼著：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第32頁。平等的實現人的自由是民法典的最高價值，即主體性。

二、主體性是民法典的核心價值

民法即人法，民法規范建立在對人的標準像的認知基礎上。近代民法建立在啟蒙運動所倡導的人的主體性基礎上，羅馬法就不可能對人下定義，因為奴隸并不包括在人之內，奴隸等級的存在實已破壞了人的概念。q［德］黑格爾著：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第2頁.在中世紀，被視為中心問題的并非個人而是包括個人的團體。r［日］星野英一著：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第12頁。

新教倫理從基督教神學教義出發宣稱每一個人都是一個“私的個人”。s［美］哈羅德?J?伯爾曼著：《法律與革命（第二卷）》，袁瑜琤、苗文龍譯，法律出版社2008年版，第6頁。為人的自由平等奠定了宗教意識形態基礎。笛卡爾則實現了“私的個人”的世俗化，私人事務不再局限于良心范圍內，“我思故我在”，個人不但獨立于身份，也獨立于上帝。啟蒙運動的集大成者康德提出平等的每一個人都構成存在的目的，“只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由”。t［德］康德著：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第50頁。人的主體性地位確立了。民法典的價值倫理就建立在人的主體性的標準像認識論基礎上，民法典的目的就是尊重每一個人，使其成為人，并公平地賦予每一個人能夠成為人的外部條件——財產。

主體性的最初標準像的模特是擁有個人財產的市民和商人。此時民法典所描述的人像是“盡可能自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人感受力的經濟人”。u［日］星野英一著：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第1頁。這當然是最有利于新興有產者的標準像，剝奪了農奴主對于土地和貴族身份的壟斷，客觀上解放了奴隸和農奴。失去勞動力的土地貴族最終也將漸漸失去身份，或者轉變為建立在雇傭勞動關系基礎上的農場主。原子式的自由的個人獲得財產的范式是市場經濟和市民社會。但是對于大多數獲得了抽象自由的農奴、奴隸和涌入城市的工人，則完全不符合這一標準像，因為他們沒有財產，既不理性也不精明，或者精明但是實質上缺乏締約的物質條件。他們真正的自由是勞動的自由，是通過勞動取得財產的自由，這一自由十分脆弱而且嚴重依附于勞動雇主，19世紀工廠里的工人實際上并沒有獲得比農奴更多的實際自由，因為自由依賴于獲得自由的外部條件——財產。但是民法典的主體性目的從未改變，隨著取得財產手段的發展和立法技術的發展，這一目的不斷被深化，并越來越接近目標。民法典的主體性的標準像的變化并非因為立法者的認知和創造，而是技術和經濟發展給更多的人以自由的財富保障，職業勞動者也可以成為真正的民法上的“人”。民法典并非產生“所謂民法中應該保護的人究竟是什么”的重大問題，v［日］星野英一著：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第1頁。而是當初民法典設計時的模特群體擴大了，既包括市民、商人，也包括勞動者和消費者。只有所有人的主體性自由得到實現，私法才符合以人為中心的價值觀。

工業革命完成后，隨著技術的發展，人的勞動生產率大幅提高，人們不依賴于資本而僅僅依賴自身的勞動就可以漸漸獲取維持自身自由的財產條件。此時，私法上的人的標準像從有產者市民、農民的形象轉變為市場經濟關系中的勞動者。工業革命完成后的首部民法典——《意大利民法典》“在任何情況下都要強調人的首要地位的原則”下，w33 ［意大利］桑德羅·斯奇巴尼：《〈意大利民法典〉及其中文翻譯》，黃風譯，載《比較法研究》1 9 9 8年第1期，第9 4頁。將勞動關系納入民法典，創設“勞動編”，并首次在勞動編中規定“智力作品權和工業發明權”，在“勞動編—企業章”規定“商號權”和“商標權”。

人類進入20世紀末期后，以互聯網和人工智能為代表的技術革命再次將私法上的人的標準像從工業生產流水線上的勞動者轉化為能夠依賴自己的智力創造、商業形象和標識以及新的商業模式而獲得經濟獨立性的“純粹自由人”。這個時期的代表性民法典都將人的主體性實現作為核心原則和規范出發點。《荷蘭新民法典》將人置于私法關系的核心地位。x參見 J·海瑪：《荷蘭新民法典導論》，載王衛國譯：《荷蘭民法典》，中國政法大學出版社2 0 0 6年版，第1 8頁。《魁北克民法典》旨在“全面承認人和人權是全部私法的中心”，yWilliam Tetley：《混合法域：普通法法系與民法法系》，載毛國權譯，載易繼明主編：《私法》第三輯第1卷，北京大學出版社2 0 0 3年版，第1 0 5頁。“給予人以應得的優先地位，使人成為整個私法的法律關系的基石”。zRoderick A. MacDonald，LegalBilingualism，42 McGill L.J. 119.(1997).主體性從抽象性走向平等性和具體性，即不但宣揚人的自由和平等價值觀，而且創造所有人平等地實現自由的財產外部條件。財產成為開放性概念——財產的產生不僅僅依賴物權的先占和生產，通過勞動工資、投資收益、智力創造、商業形象的利用都產生實現人的自由和主體性的財產基礎和外部條件。作為世界新經濟領跑者的美國，2014年美國全部工作機會的三成來自于知識產權密集產業，截至2010年，知識產權密集型產業的平均周工資上漲了42%，來自知識產權密集型產業的商品占美國出口總額的60%。而僅在2010年，知識產權密集型產業的增加值約為5.06萬億美元，占美國國內生產總值的34.8%。@7USPTO：《IntellectualProperty and theU.S. Economy:2016 Update》，http://sobamawhitehouse.archives.govblog20120411intellectualproperty-and-us-economy，2017年6月14日訪問。知識財產為個人就業和自由獨立的財產基礎提供了更大可能。

20世紀末期至今的民法典，除了特殊的法律環境和歷史包袱外，法典化和再法典化的民法典都包含知識產權編，如《意大利民法典》《俄羅斯民法典》《烏克蘭民法典》《越南民法典》《土庫曼斯坦民法典》。沒有知識產權內容的民法典特例主要有三類：第一，《魁北克民法典》和美國的路易斯安那州《民法典》沒有知識產權篇，因為他們是聯邦體制，知識產權法是聯邦立法事項，所以州的民法典無需重復立法。第二，《捷克民法典》《匈牙利民法典》等東歐國家民法典不含知識產權編，因為他們在進入社會主義國家之前有潘德克頓民法典體系的傳統，所以在社會主義解體之后，為了迅速建立市場經濟體制，他們直接恢復了原來的《民法典》。《巴西民法典》（1992）沒有知識產權內容也是因為傳統的延續。第三，《荷蘭民法典》原計劃含知識產權編，只是由于荷蘭國內法必須和歐盟法一致，而德法主導的歐盟知識產權法律沒有法典化，所以不得不暫時放慢《民法典》知識產權編的編纂，但是至今沒有明確放棄知識產權編。

三、知識產權編對民法典現代化的意義

我國政治、社會、經濟發展奠定了人的主體性的認識基礎。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出社會主義建設的根本目標是“以人民為主體”，“促進人與社會的全面發展”。為了實現人的主體性，《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》提出，要“把創新擺在國家發展全局的核心位置”，“培育發展新動力，優化勞動力、資本、土地、技術、管理等要素配置”，“完善市場評價要素貢獻并按貢獻分配的機制”。這表明我國的工資性收入，投資財產性收入，以及通過技術創新產生智力創造收入，通過商業管理產生的商標、商號、商業形象等營業管理性收入逐漸成為私人財產的主要來源，物權之外的其他財產性權利和知識產權應當成為民法典財產法的主要內容。據不完全統計，2010-2014年，我國專利密集型產業增加值合計為26.7萬億元，占GDP的比重為11.0%，年均實際增長16.6%，是同期GDP年均實際增長速度（8%）的兩倍以上；專利密集型產業平均每年提供2631萬個就業機會，以占全社會3.4%的就業人員創造了超過全國10%的GDP，勞動者報酬占比為9.4%。88《中國專利密集型產業主要統計數據報告（2015）》，http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201610/P020161028632217319768.pdf，2017年6月15日訪問。我國版權產業從2006年的13, 489.33億元增長至2014年的46, 287.81億元，平均年增速17%，對GDP貢獻的比重從6.39%增長到7.28%。中國是人口大國，正在轉變為人力資源大國，而中國的人均自然資源占有量遠低于世界平均數，中國的崛起就是要發揮人力資源優勢，利用技術創新、商業創新等新的創造財富的手段彌補自然資源稟賦的匱乏。和平崛起決定中國的現代化不可能重復歷史上歐洲國家崛起時通過爭奪殖民地物質資源的方式。中國人的主體性自由就更加依賴由個人智力創造實現的社會財富增長，從而促進人的全面發展。

知識產權是個人智力勞動創造的成果，所以創造者當然地享有其所有權。作為精神產品的外部化，是人格意志的體現，具有財產所有權的正當性。知識產權天然地具有獨立性、自主性和分散性，每一個人都可以通過自己的勞動創造而無需借助于任何外在物質條件獲得財產。有學者甚至提出勞動力產權，包括經營管理型勞動力產權、技術及開發創造型勞動力產權、生產及一般服務型勞動力產權等，認為勞動力產權的實現,是人本身的全面發展和人類社會進步的基礎。99王玨：《關于勞動力產權的幾個問題》，載《南方經濟》2004年第10期，第5–6頁。社會主義經濟“通過創造更多的財富，更好地滿足了差別原則”，通過這個原則要表達出個體創造的積極主動性，從這種觀點出發，個體是創造的積極主動性存在，應堅持從人的主體能力來理解財富的普遍本質。00張文喜：《馬克思所有權批判及其相關的公平正義觀》，載《中國社會科學》2016年第8期，第21頁。

對普通人財產權的明確界定和保護，是維護個人自由發展的主要基礎和前提。11喬洪武：《實現人的自由全面發展的基本條件》，載《科學社會主義》2004年第6期，第23頁。個人自由的智力勞動產生的知識產權是人的自由價值的雙重體現，知識財產既是自由勞動創造的結果，反過來因為財產的保障而維護了人的自由。民法典的終極價值是對人的關懷，中國未來的民法典應當以人文關懷構建價值理念，注重對人的自由和尊嚴的充分保障以及對弱勢群體的特殊關愛。22王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期，第149頁。對人的關懷，首先體現對于人的自由的關懷和保障，除了政治和人身自由的保障外，人獲得財產的自由和財產基礎對于自由的維護應被置于民法典的首要位置。這種價值理念要求將更能保護自由職業者和沒有不動產保障的弱勢個人的知識產權納入民法典。人的主體性權利及其實現在何種程度上得到保障是民法典能否現代化的試金石。

知識產權不可能自己完成體系化。離開了民法典的基本原則、主體制度、法律行為（代理）制度、合同制度、權利保護制度，知識產權法就沒有據以思維和言說的表述體系。但是民法典的現代化更需要知識產權編，因為知識產權日益成為民法典價值判斷的重要尺度。因為主體性，所以民法典必須將人置于中心地位，并且通過全面保護人的權利實現人的自由。在權利的序位中，那些不容易被企業壟斷的勞動財產、智力創造財產、商業形象財產和新商業模式財產應當優于不動產財產。目前反對知識產權編納入民法典的主要理由是立法技術。而立法技術以及規范表達系統的考量要次于新價值體系的建構，實現主體性方法中，知識產權優于傳統物權，知識產權進入民法典本身就是一種價值判斷。在價值判斷優先的前提下，規范表達的立法技術創新才能反映民法學的創新與貢獻。

知識產權進入民法典，不僅僅是主體性實現的必要條件，也是社會主義市場經濟基本制度完善的需要。全面深化改革的內容，是民法典內容的重要來源和依據。中共中央四中全會提出編纂《民法典》，其完整的表達是：“完善社會主義市場經濟法律制度。健全以公平為核心原則的產權保護制度，……完善激勵創新的產權制度、知識產權保護制度和促進科技成果轉化的體制機制。加強市場法律制度建設，編纂民法典，制定和完善發展規劃、投資管理、土地管理、能源和礦產資源、農業、財政稅收、金融等方面法律法規，促進商品和要素自由流動、公平交易、平等使用”。要建立社會主義市場法律體系，是要建立市場經濟的基本法和市民社會的教科書，民法典和后面的行政法律制度并列，表示“民法典包括知識產權法律制度”。如果民法典放棄大量的商業財產和知識產權財產，就不能稱為市場基本法。因為立法技術原因而放棄價值目標，不僅削足適履，而且限縮了當代中國民法學的歷史貢獻。

四、知識產權法如何進入民法典

1986年《民法通則》起到了“微型民法典”的作用。33江流：《民法通則：我國的“微型民法典”》，載《中國人大》2008年第16期，第32頁。《民法通則》作為微型民法典并非宣示知識產權是民事權利的一種，而是將知識產權的內容作為裁判規范和行為規范予以確立，盡管因其“微型”和簡略，專利法、著作權法不得不和繼承法、合同法、侵權責任法一樣，另行制定配套的單行法，但是當時的知識產權就是微型民法典的獨立篇章。

民法典的體系化也不是簡單地將知識產權規則作為一編，放在民法典的某個位置。知識產權法的體系化應當將現行的單行法體系打亂，重新組織。將有產者市民、商人、農民、勞動者、知識創造者等人作為私法上人像的模特，勾勒出現代民法典中人的標準像，將知識產權和物權、投資性權利等權利類型統籌在一起構建權利規范。利用不同于200年前、100年前的編纂技術來完成我國市場經濟法律體系的體系化。知識產權的主體和傳統的民事主體一樣，無需另行規定，知識產權的權利內容非常穩定，知識產權法容易變動的是登記和審查程序的內容，這些內容本身是一種行政程序，不屬于私法的內容。專利審查是技術審查，并非行政授權。與《不動產登記條例》一樣，知識產權的審查登記可以另行制定《知識產權審查登記條例》。關于權利類型、權利內容、權利救濟、權利交易的規范進入《民法典》的知識產權編或者合同編和侵權責任編。知識產權法對于傳統私法的貢獻還在于知識產權合同有許可合同，豐富了合同的內容，它擴大了當事人利用自己的財產，實現個人自由的機會。

Subjectivity, namely the fair realization of human freedom, reflects the highest value of the Civil Code. It is founded on the cognition of the average human being’s image. The average human being’s image has developed from citizen and businessman to labor, and to “pure freeman” who realizes financial independence through intellectual creation and new business model application. In modern China, intellectual property enables people more opportunities to employment and property accumulation, and people’s subjectivity is more dependent on social and wealth growth based on intellectual creation, hence the realization of the human being all-around development. The intellectual property volume of the Civil Code is not only the essential condition for maintaining subjectivity, but also a requirement for perfecting the basic economic system of socialist market economy.

subjectivity; the Civil Code; intellectual property volume

張新鋒，廈門大學知識產權研究院副教授

本文得到中央高校基本科研業務費專項資金資助，是“現代性視域下的知識產權法與民法典關系研究”（項目號2 0 7 2 0 1 7 1 0 4 7）的階段性成果。