論著作權法上“通知－移除”規則的移植問題

王烈琦 唐 艷

論著作權法上“通知－移除”規則的移植問題

王烈琦 唐 艷

在互聯網技術突變的時代背景下，知識產權領域所移植的他國制度存在在我國后續融入以及發展問題。我國著作權法上“通知－移除”規則移植借鑒于美國的《千禧年數字版權法》，在適用的過程中卻產生了不同于美國的問題。在美國，權利人利用該規則打擊侵權過度以致濫用，而我國的問題是網絡服務提供者配合不足以致打擊侵權不利。對制度來源國司法實踐新發展的盲目引進可能與我國既有的法律制度沖突，并且不能解決我國司法實踐中真正存在的問題。我們需要觀察理解我國司法實踐中存在的真正問題，有效整合包括本土的司法經驗和學術積累在內的多種學術資源，進行有效的知識產出，發展相關制度，使移植來的制度更好地融入我國的法律體系與實踐。

“通知－移除”規則 法律移植 網絡服務提供者 反通知 虛假陳述

從發達國家移植相對成熟的法律制度，無疑是“法治發展中國家”在短時間內迅速填補制度空白、提升自身法治水準的一個重要手段。近些年來，互聯網等技術的高速發展不斷對于知識產權提出新的制度訴求，知識產權制度移植面臨著新的挑戰。一方面，相對于我國而言，西方發達國家在制度實踐方面，領先的時間段其實非常有限a互聯網的發展經歷了一個從美國軍方推動到研究機構推動再到商業力量推動的過渡，事實上開展互聯網商業實踐，我國與西方發達國家之間的時間差距很短。。并且，在這個技術突變的時代，對于諸多新產生的法律問題，事實上西方國家的解決方案遠未成熟、定型。另一方面，同樣的互聯網技術條件下，由于文化、商業盈利模式的選擇不同（例如，我國的網民很少有付費閱讀的習慣，網站更多是通過商業廣告盈利）等因素，我國的互聯網產業出現了與西方國家不同的法律問題，產生了與西方國家不同的制度需求。上述問題的出現，使得我國的知識產權界在移植西方發達國家相關法律制度時，需要重新審視制度移植后的后續發展問題。

下面將介紹我國著作權法上對于源自美國的“通知－移除”規則的援引借鑒以及相關的司法實踐和理論回應，由此展現在互聯網技術突變的時代背景下，我國知識產權領域在移植借鑒他國制度之后后續融入以及發展問題，以期為更好地借鑒他國制度改進我國的實踐、并進行有效的知識產出進行理論上的鋪陳。

一、著作權法上“通知－移除”規則的移植及新問題的產生

（一）著作權法上“通知－移除”規則的移植

我國在2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《保護條例》）中首次規定了“通知－移除”規則，該規則便是從美國1998年《千禧年數字版權法》（以下簡稱DMCA）中移植而來。兩者之間時間差僅有8年，而且1998年正是中國互聯網行業呈井噴狀態蓬勃發展的一年。根據該規則，權利人只要按照法律規定的要求向信息存儲空間服務提供者或搜索、鏈接服務提供者（以下簡稱網絡服務提供者b文中如未特別指明，“網絡服務提供者”指這三類網絡服務提供者。）發出通知，就能促使其移除被控侵權作品或屏蔽侵權作品的訪問，因為該規則包含在為網絡服務提供者創設的“避風港”制度中，接到通知的網絡服務提供者如果立即刪除被控侵權作品或屏蔽訪問，同時在符合其他免責條件的情況下，就能進入“避風港”，免于承擔著作權侵權責任。

我國之所以從美國移植該規則，一方面在于，兩國同處于技術變革時代，面臨相同的著作權法難題，也即互聯網和數字技術極大地改變了作品的發行和傳播模式，復制和傳播變得極其簡單和便捷，侵權行為在互聯網上有泛濫之勢，而互聯網產業的發展又離不開網絡服務提供者的服務，其責任承擔問題也是一個難題。另一方面在于，DMCA首創了“通知－移除”規則，賦予了著作權人一項有力的自力救濟武器，在網絡服務提供者的配合下，可達到迅速刪除網絡上侵權作品的效果，且將網絡服務提供者的義務和責任限于一個有限的、可免除的范圍，有效地協調了權利人利益與互聯網產業發展之間的矛盾和沖突，由此該規則具有領先性和先進性，值得我們效仿。

“通知－移除”規則和避風港制度提供了一個很強的激勵機制，促使著作權人和網絡服務提供者能夠展開合作打擊網絡上的侵權行為，但為了防止權利被濫用，DMCA又規定了兩項制衡的規則。

一個是“反通知”規則，網絡服務提供者在刪除涉嫌侵權作品時，須通知上傳用戶應著作權人的通知，材料已被刪除，而被控侵權人則可以反通知網絡服務提供者，其善意相信該材料未侵權。按法律要求，反通知中須包含一個受制于偽證懲罰的聲明：即用戶善意相信材料被刪除或屏蔽訪問是基于錯誤（mistake）或誤認（misidentification）的結果。而網絡服務提供者在收到反通知之后，須立即將反通知提供給著作權人。如果著作權人未能向用戶提起訴訟以阻止侵權行為并向其通知正在進行的訴訟，則網絡服務提供商須在收到反通知的14個工作日之內將材料重新放回網絡。c17 U.S.C &512(g)(2)(C).

另一個是“虛假陳述”規則，該規則既針對發出通知的著作權人，也針對發出反通知的用戶。DMCA第512（f）條規定，任何人明知地（knowingly, 或可翻譯為故意）、實質性地（materially）虛假陳述了（1）材料或活動是侵權的；（2）材料或活動被刪除或屏蔽是基于錯誤或誤認，構成虛假陳述，則對造成的損害需承擔包括律師費在內的損害賠償責任。d17 U.S.C &512(f).

我國的《保護條例》在移植“通知－移除”規則的同時，也借鑒了“反通知”和“虛假陳述”兩項制衡規則，但都做了一些修改，不同之處主要體現在以下一些方面：

1.美國的“通知－移除”規則要求著作權人向網絡服務提供者發出的通知里面須包含一個聲明：申訴方善意相信（has a good faith belief）對該材料以被投訴方式的使用行為未得到著作權人、其代理人或法律的授權。e17 U.S.C.& 512(C)(3)(2010).而我國《保護條例》則要求通知書須包含構成侵權的初步證明材料f《信息網絡傳播權保護條例》于2013年修訂，但本文所涉及的相關條文未作修改。見第14條。。換而言之，美國的制度只需要權利人善意相信他人侵權即可，并不需要提供證明材料。

2.美國的“反通知”規則要求用戶提供一個善意相信未侵權的聲明，而我國《保護條例》規定的“反通知”需要用戶提供未侵權的初步證明。

3.在美國，構成“虛假陳述”有一個主觀要件——明知，即知道自己的陳述是錯的、虛假的，該要求是和權利人發出通知時“善意相信”的要求是一脈相承、從正反兩面來闡述的。而我國《保護條例》規定的是，因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除或錯誤斷開鏈接，給用戶造成損失的，權利人應當承擔損害賠償責任。對此，我們可以看出，美國的虛假陳述責任的承擔有一個主觀要件的要求，從歸責原則來說，適用的是過錯責任原則，而我國沒有該要求，適用的是嚴格責任原則。

（二）規則的適用產生了不同于制度來源國的新問題

雖然我國的“通知－移除”規則來自美國，規則的實質內容大體相同，但有意思的是，因適用語境的不同，該規則在中美兩國的適用產生了不同的新問題。

在美國，出現了著作權人濫用該規則向網絡服務提供者頻發刪除通知的現象，甚至用來達到刪除不喜言論、非侵權作品的目的。如美國CBC新聞、Fox新聞等媒體就在2008年總統競選之前收到刪除McCain-Palin的競選視頻的通知gSee Wendy Seltzer, Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor:Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment, 24 Harv. J.L&Tech. 171,172 (2010).，甚至還存在“自動發送系統，每年發送一兩百萬的通知”，hJoe Waz, A Few Words About Copyright, Comcast Voices (Mar. 26, 2009).而自動檢測軟件的使用，使得通知竟發送到聯網的打印機。iLydia Pallas Loren, Deterring Abuse of the Copyright Takedown Regime by Taking Misrepresentation Claims Seriously, 46 Wake Forest L. Rev. 747, 2011.

在我國，并未出現像美國那樣的權利人大范圍、高頻率地濫用現象，雖然不能說完全沒有濫用情況，但作為一種普遍濫用現象是未見到的。相反，在我國，出現的訴訟往往在著作權人和網絡服務提供者之間，指控其未能及時依據通知履行刪除義務而應承擔責任。比如，蘇州君鼎與張鳳萍、昆山阿拉丁糾紛案j（2016）蘇0583民初699號，北大法寶。中，原告稱已要求阿拉丁公司刪除或屏蔽該貼，對方置之不理，未采取必要措施，對損失擴大部分應承擔連帶責任；浙江泛亞與百度糾紛案k最高人民法院（2009）民三終字第2號，北大法寶。中，爭議的一個焦點問題也在于百度未能及時斷開侵權作品的鏈接是否構成侵權；等等l福建省高級人民法院（2013）閩終字第223號；河南省新鄉市中級人民法院（2013）新中民四終字第178號。。對此，有論者專門撰文指出，“事實表明，網絡服務提供者在收到通知后往往并未積極移除侵權內容。這導致了通知移除制度未能如立法者所預期般有效抑制網絡侵權的發生?！眒徐偉：《網絡侵權治理中通知移除制度的局限性及其破解》，載《法學》2015年第1期。

總而言之，關于“通知－移除”規則的適用，美國出現的問題是權利人打擊侵權過度以致濫用，而我國的問題是網絡服務提供者配合不足以致打擊侵權不力。二者的產生有其各自的原因。

美國之所以會出現權利人濫用該規則的現象，本文歸納為以下幾個主要原因：

1.在美國，著作權侵權責任非常重，侵權成本非常大。在民事責任承擔上，《美國版權法》第504條C款規定了法定賠償，且對故意侵權允許增加法定賠償數額，包含著懲罰性因素，此外，第505條規定律師費也可由侵權者承擔，也具有懲罰性。n馮秋麗：《美國版權法中的懲罰性賠償規則》，北京法院網，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/887740.shtml，訪問時間：2017年4月21日。在刑事責任承擔上，國會在1997年通過了《禁止電子盜竊法案》oNo Electronic Theft Act，Pub. L. No. 105-147, 111 Stat. 2678 (1997).，擴大了追究著作權侵權行為的刑事責任的范圍，根據該法案，網上復制和發行侵權作品的行為即便被告不存在利潤或商業性收入，都可能受到刑事處罰，而以前只有存在營利動機才可能構成犯罪。p同注釋i。網絡服務提供者有非常強的動力進入避風港以避免承擔侵權責任，故而非常樂于積極配合權利人。

2.從規則本身的設定來看，正如前所述，權利人發出的通知并不需要提供侵權的證明材料，只需要一個“善意相信”的聲明。這也就意味著網絡服務提供者并不需要對通知內容進行實質性審查，只需從形式上進行簡單審查即可，所以網絡提供者收到通知后，很容易就放行。此外，美國DMCA還規定了“紅旗標準”，也即，如果知道侵權行為明顯的事實或情境，則不能進入避風港。但在實踐中，法院一般都認為，除非網絡提供者收到了符合法律要求的侵權通知，版權人事實上幾乎不可能知道。q同注釋m。換而言之，網絡提供者收到通知后，便意味著其知道侵權事實了，刪除便能進入避風港，不刪除則不能進入?？傊?，從規則本身的便捷性和確定性，網絡服務提供者收到通知后往往就將所涉材料刪除了，不論是否真是侵權作品。

3.作為制衡機制之一的“反通知”規則并不能很好地發揮作用。其原因在于：第一，激勵不足。對于網絡服務提供者而言，遵守“反通知”規則與遵守“通知－刪除”規則一樣，并不是法律的強制性要求，而只是能夠受到“避風港”保護的要求。遵守“反通知”規則可以使網絡服務提供者受到“避風港”保護用以對抗上傳用戶對其提起的訴訟，而該訴訟的可能性本來就不大，因為網絡服務提供者與用戶的協議中往往有責任限制條款。r同注釋i。第二，用戶有時也不愿意通過發送反通知的方式要求網絡服務提供者將材料重新放回網絡，因為按照法律要求必須披露自己的身份和確定能被起訴的司法管轄區，而很多用戶之前往往是匿名的，并不愿意披露自己的身份。s同注釋i。此外，作為另一制衡機制的“虛假陳述”規則本身也問題重重，因其對權利人有一個“明知”要件的要求，再加上法院未能巧妙、妥當地進行法律解釋，也未能很好地發揮遏制濫用的作用。t同注釋i。

而我國出現該規則適用不足、打擊侵權不力的原因，本文認為主要存在于以下幾個方面：

第一，違法收益大于違法成本，網絡服務提供者往往沒有足夠動力移除侵權內容，有論者將其稱為“選擇性守法”。u同注釋m。違法收益在于，大量的侵權內容往往容易吸引大量的用戶注冊、增加網站流量，由此提高網站的知名度、獲得更高的廣告收益，甚至可以帶來融資機會，為上市帶來可能性。v同注釋m。而違法成本則主要體現于所需承擔的侵權責任。我國的著作權侵權責任的主要承擔方式為停止侵權、損害賠償，基于源自大陸法系民法的填平原則，對此還并不存在懲罰性損害賠償，損害賠償金額相對也不高，而且，根據我國法律規定，網絡服務提供者不移除侵權內容，僅對擴大的而非所有的損失承擔連帶責任。而在行政責任和刑事責任承擔上，一般只涉及直接侵權的網絡服務提供者，不太涉及間接侵權的網絡服務提供者。

第二，規則本身的設定上，我國法律要求權利人在通知中提供侵權的初步證明，對于網絡服務提供者而言，在刪除動力本來就不足的情況下，容易以通知不符合要求為由拒絕刪除，在涉訴時則以通知中未能證明、證明不足或其他通知不符合要求而抗辯。如在全景視拓訴韓偉信息案w上海市浦東新區人民法院（2013）浦民三（知）初字第643號。中，被告認為圖片上任何人都可以加上自己的水印，原告的水印不能證明自己是權利人。此外，我國也引入了“紅旗標準”，與美國不同，我國的網絡服務提供者在未收到權利人通知時也常常會被認定為明知（或應知）侵權行為事實，也即不論其是否刪除，都將承擔侵權責任，在這種情況下，網絡服務提供者只能寄希望于原告不對其提起訴訟，而無法依靠履行刪除義務而進入避風港來避免責任，由此刪除動力更不足。

第三，可能更根本的原因在于產業政策，“從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。”x史學清、汪涌：《避風港還是風暴角——解讀〈信息網絡傳播權保護條例〉第23條》，載《知識產權》2009年第2期。2008年美國曾提出一個《特別301報告》，要求我國政府對網絡服務商施加強制移除義務，“中國應當以懲罰措施為后盾，提供強有力的行政監督手段，以確保網絡服務提供者在收到國際公認的權利人代表發出的通知后，立即移除侵權內容和/或鏈接。”y王遷：《荒謬的邏輯無理的要求——評2008年度美國〈特別301報告〉要求我國政府對網絡服務商施加的“強制移除義務”》，載《中國版權》2008年第3期。王遷教授指出，“這其實反映出美國對其本國利益保護的片面追求”，z同注釋y。由于該報告不符合我國產業政策和知識產權保護標準，我國政府并未采納。

總之，由于與美國規則的具體設定、相關配套制度、產業政策的不同，我國在移植“通知－移除”規則之后，并未出現規則來源國的權利人大規模濫用現象，而是出現該規則適用不足、打擊侵權不力的后果。47該規則打擊侵權不力，并不意味著我國法律制度打擊侵權行為不力，網絡服務提供者不能適用該規則也即意味著其不能進入避風港，在被起訴時，往往（但也不一定）需要承擔侵權責任。

二、學界對制度來源國司法實踐的跟隨及對其批判

關于“通知－移除”及其制衡規則，近期美國司法實踐上有一最新進展，即在2015年9月14日，美國聯邦第九巡回上訴法院對Lenz v Universal Music Corp.48Lenz v. Universal Music Corp, et al., No. 13-16107 (9th Cir. Sept. 14, 2015).案（以下簡稱Lenz案）作出了判決，該案對未來美國“通知－移除”規則的適用有較大的影響，并在美國學界引發了熱議。對此，我國學界也在第一時間對該案進行了介紹、引入，并引發了一股學習、跟進浪潮，然而，該種學習有盲目跟風、脫離具體語境之嫌。

該案案情并不復雜，2007年2月，Lenz錄了一段他的孩子在廚房跳舞的視頻放在YouTube網站上以分享給朋友和家人，視頻里放了一段普林斯（Prince）演唱的歌曲“Let’s Go Crazy”作為背景音樂，歌曲只持續了大概20秒，而且音質很差。環球音樂公司作為這首歌曲的著作權人，于6月4日向YouTube發出了通知，于是YouTube刪除了該視頻。后來Lenz又向YouTube發出了反通知，稱其對該歌曲的使用構成合理使用，因而未侵權。YouTube于是又將該視頻重新放回了網絡。Lenz便對環球音樂公司提起訴訟，認為違反了DMCA“通知－除移”規則中的“善意相信”，構成“虛假陳述”。

美國第九巡回上訴法院為該案確立的一個非常重要的規則便是：版權人在發出移除通知之前需考慮涉案材料是否構成合理使用，否則將可能違背“善意相信”，構成虛假陳述而需承擔損害賠償責任。

該規則之所以對美國司法實踐具有重要意義，根本原因就在于，如前所述，美國圍繞“通知－移除”規則出現的問題就在于權利人濫用，而該新規則正是對治權利人濫用的，是給權利人套上的一個緊箍咒，使其發出通知前需更審慎、考慮更周全。

需注意的是，該新規則并非法官憑空造法，而是對DMCA“通知－移除”規則中要求的“善意相信”的一個司法解釋，法官一方面給權利人施加了義務，要求其事先考慮合理使用原則，另一方面，也強調“善意相信”的要求只能要求權利人主觀上相信涉案材料侵犯版權，而并不能要求其對合理使用原則的考慮達到客觀的合理或正確的標準。49同注釋@8。根據這一邏輯，第九巡回法院將第512（f）虛假陳述規則中“明知地”解釋為完全主觀的“實際知道”。

也正是因為法官的這種對合理使用原則考慮的主觀標準的確立，使其在美國學界受到了批判。“仔細審視后，會發現法院的判決其實為DMCA的‘通知－移除’規則并未做什么。只要求原告缺少對侵權的主觀相信，該判決實際上鼓勵原告在考慮合理使用時盡量做得很少，似乎仍在鼓勵原本試圖阻止的濫用行為——粗心、不謹慎地發出移除通知?！?0Recent Case: Copyright Law-Digital Millennium Copyright Act--Ninth Circuit Requires Analysis of Fair Use Before Issuing of Takedown Notices--Lenz-Universal Music Corp., No 13-16106 WL 1056082, reh'g en banc dinied.id. 129 Harv. L. Rev. 2289.該論者進一步指出，第512（f）中“明知地”解釋為“實際知道”，意味著原告若要勝訴則必須證明（只要著作權人主張已經考量過合理使用）著作權人并不是真正地相信涉案材料的使用不屬于合理使用，而要證明對方沒有相信什么，則具有太高的舉證責任。51同注釋#0。本文對此表示完全同意，從邏輯上分析，即便法院要求權利人考慮涉案材料是否構成合理使用，但對于完全主觀的標準，權利人很容易以“已考慮過合理使用，但認為不構成合理使用”來應對，而由對方來證明權利人不是真正相信不構成合理使用確實很難。

由此，我們可以看到，美國法院針對權利人濫用“通知－移除”規則的現象，通過解釋“善意相信”，給權利人施加了一個需考慮合理使用的義務，但由于適用完全主觀的標準，使其可能并不能有效地遏制濫用。

但對于這樣一個針對美國司法實踐問題提出一個不算完美解決方案的案例，在我國學界卻受到了不少的關注和追捧。如有介紹該案后認為“對于發送錯誤通知時權利人狀態的判斷應以故意為限。權利人就合理使用的構成成為初步判斷具有可操作性和現實意義，應作為判斷是否故意的考察因素之一。”52崔越：《論濫用通知行為的法律規制及其完善》，載《電子知識產權》2016年第10期。有人認為Lenz案明確了版權人在發出移除通知前應考慮合理使用問題，這對于規制濫用通知與移除程序的規則予以完善，53阮開欣：《網絡版權法下濫用“通知與移除”程序的規制》，載《中國版權》2015年第6期。等等。

本文認為，這種新規則引入是沒有必要的，理由如下：

首先，如上所述，我國《保護條例》在移植“虛假陳述”規則時，將過錯責任歸責原則修改為嚴格責任原則，并不要求權利人有故意或明知地做出虛假陳述的主觀要件，從文義解釋，承擔責任只需三個要件：（1）錯誤的通知行為；（2）造成損失；（3）因果關系。就這一點而言，雖然我國法律并未明確指出權利人在發出通知前需考慮合理使用原則，但這是不言而喻地，因為由于錯誤的通知導致了損害的結果，是需要承擔賠償責任的。這樣的制度設計在遏制濫用方面已經走得比美國遠多了。

其次，與美國不同，我國權利人在向網絡服務提供者發移除通知時，需提供侵權的初步證明而不是簡單的一個善意相信的聲明，這就意味著在我國即便權利人沒考慮合理使用原則，網絡服務提供者也可能會考慮并基于合理使用原則而拒絕移除相關材料。

再次，我國的問題是：即使材料確實是侵權材料，通知也符合要求，網絡服務提供者也往往不愿移除，而不是反之，像美國那樣，材料不是侵權材料，一經通知也被網絡服務提供者刪除了。所以，美國的經驗只是解決其本國問題的，而不是針對我國法律適用問題的。

總而言之，對規則移植來源國司法實踐經驗的盲目引進既不符合我國的法律規則，也不能解決我國司法實踐中真正存在的問題。

三、我國司法界提出的解決方案及學界的誤讀

針對我國適用“通知－移除”規則出現的網絡服務提供者配合不力的問題，我國法院在司法實踐中也在解釋法律的過程中創設出一些細化的規則，有些其實非常有價值，只是未在學界得到應有的肯定和重視。下面本文將以全景視拓訴寒偉信息科技有限公司案54上海市浦東新區人民法院（2013）浦民三（知）初字第643號。為例，在該案中，法院確立了網絡服務提供者適用避風港存在準入門檻規則。

在該案中，用戶未經許可上傳了五張受著作權保護的攝影作品至被告寒偉信息科技有限公司所經營的網站，因被告未設置便捷的通知接收系統，原告無法通知被告進行刪除，遂對被告提起訴訟，認為其構成著作權侵權。在該案中，被告認為原告發現圖片侵權后未通知其刪除，且被告已以公示方式告知會員不得上傳侵權作品，故不構成侵權。針對該抗辯，法院認為“設置明確、便捷的通知－刪除程序，并采取措施制止同一用戶重復侵權，是服務商在提供網絡存儲空間服務時享受避風港保護的門檻?！?5同注釋#4。由此確立了網絡存儲空間服務提供者適用避風港準入門檻規則。

法院在確立該細化規則時，運用了目的解釋方法對《保護條例》第22條進行解讀，認為“網絡存儲空間避風港，其設立目的是為了方便公眾通過網絡快速、便捷地共享信息，防止服務商因擔心為用戶上傳的侵權信息承擔責任而不提供該種服務，阻礙網絡存儲空間的發展。”但又指出，“法律也要保護知識產權權利人的合法權益，防止存儲空間網站成為侵權人大規模地、不斷侵權的工具。因此……服務商應采取一定的預防、制止侵權的合理措施，設置明確、便捷的通知－刪除程序，并對發送侵權通知的聯系方式予以公示。”此外，從可操作性的角度，法院還指出，在網站沒有設置通知—刪除程序、沒有公示通知途徑的情況下，權利人如何向其發出侵權通知？56同注釋#4。

本文認為上述理由非常有道理，此外，從文義上解釋，網絡服務提供者在接收合格的通知后履行了移除義務才能進入避風港，因其未設置便捷的接收系統無法接收到通知而導致無法進行移除，當然無法滿足適用避風港的條件，故而設置便捷的通知—刪除程序作為準入門檻也是適用法律應有之義。另外，從解決問題的角度來看，像本案被告這樣的不規范的網站在我國其實大量存在，其知識產權意識淡漠，很多并未公示發送侵權通知的聯系方式，使得權利人無法順利發出侵權通知，該準入門檻的確立也具有宣示和普法宣傳作用，對解決我國網絡服務提供者配合不力的問題有著非常積極的意義。

然而，該案例確立的規則在學界卻受到了批評，有論者認為，美國DMCA中的避風港規則能夠免除網絡服務提供商的無過錯責任，而我國對網絡服務商損害賠償的認定采過錯責任原則，這一立法目的的差異導致避風港準入門檻在我國不能適用。57陳紹玲：《避風港準入門檻在我國的不適應性分析》，載《知識產權》2014年第12期。本文認為該論證存在嚴重缺陷，因為其論證的理由并非從我國法律制度、法律解釋的內在視角，也非從解決我國司法實踐面對困境的外在視角，而是著眼于如何對美國制度亦步亦趨的模仿，這屬于機械的類似于植物學意義上的移植論調，是不能成立的。

四、代結論：技術突變時代下知識產權制度移植問題的思考

上面概述了“通知－移除”規則在美國的產生背景緣由及其在美國自身法律環境中發展以及面臨的問題，同時探討了我國立法層面對于該規則的借鑒、司法層面對相應問題的處理、學界對于中美理論及實踐的一些觀點?？傮w上而言，就互聯網知識產權領域而言，在移植相關制度時，本文以為，以下幾點或許需要我們注意：

其一，在探討他國法律實踐時，必須從整體上基于語境理解其制度知識的真正內涵；但在移植借鑒的時候，更需要對相關制度進行更為具體的細微分析，探討哪些零件是可以“拆解”開來單獨移植到我國法律體系中來，哪些制度是必須“配套”引入才能有相關制度效果的。

其二，某些制度，如著作權法上的“通知－移除”規則，即便最初基于我國的法律需求，已經移植到了我國，但是，隨著國內互聯網相關產業的發展，我國會出現一些與移植來源國——美國不同的新問題。這時，我們可以從比較法學的探討角度觀察美國基于其自身實踐的新發展，但同時更需要發揮自己的主觀能動性，觀察理解中國司法實踐中存在的新問題、真問題，從而有效整合多種學術資源——不僅包括對于美國法律的學習與理解，還應包括對本土司法實踐的理解、闡釋以及其他學術資源的引入，進行有效的知識產出，發展相關制度，從而解決我國現實中存在的制度問題，并且使移植來的制度更好地融入我國的法律體系與實踐。

總之，法律移植是一種“醫學”意義上的移植，而非“植物學”意義上的移植，這種移植既需要對于供體、受體、供體受體之間的關系進行深刻理解，更需要移植之后被移植制度融入本國既有的法律體系，并且基于本國的法律體系、法律環境發展成長。

In the Internet era, the transplantation of IP system from foreign countries into the Chinese law needs further embedment and development. The “notice-takedown” rule of Chinese Copyright Law was borrowed from the US DMCA, however it generates different problems from that happened in US. In the US, this rule is abused by right owners in that it strikes the infringement beyond the necessary scope. While in China, the insuf ficient cooperation by network service provider leads to insuf ficient crackdown of infringement. Blindly import new development of judicial practices to China may cause legal con fliction, and unable to solve the real problems in Chinese judicial practices. It is recommended to observe the genuine problems existing in Chinese judicial practices, integrate all kinds of judicial and academic resources throughout the world, in order to provide effective systems and healthy transplantation of foreign system into China’s legal system and practices.

notice-takedown rule; legal transplantation; internet service provider; counter notice; misrepresentation

王烈琦，重慶理工大學重慶知識產權學院講師，西南政法大學博士研究生

唐艷，重慶理工大學重慶知識產權學院副教授，法學博士

課題項目：本課題受重慶市科學技術委員會“知識產權法院建設相關問題及對策研究”項目支持。