“委托炒股”型賄賂犯罪法律適用研究*

●陸 軍趙 銳*/文

“委托炒股”型賄賂犯罪法律適用研究*

●陸 軍**趙 銳***/文

以“委托炒股”為名行賄受賄，是賄賂犯罪中一個不常見的類型，其不同于直接收受一定價值的股票證劵或干股權益，是一個近年來司法實踐中出現的法律適用難題。在該類案件中，國家工作人員利用職務之便，為他人謀取利益，事后獲得股票收益的行為是否必然構成受賄罪具有較大爭議。本文擬結合實例對“委托炒股”型賄賂犯罪的法律認定問題展開深入探討。

賄賂犯罪 股票交易 隱蔽 職務便利

一、“委托炒股”型賄賂犯罪的特征

（一）問題的提出

近年來，隨著我國反腐敗力度的持續加大，賄賂犯罪手段不斷翻新，投資入股、委托炒股、幫助理財、出具借條等一些非常隱蔽的新型賄賂方式日益增多，并試圖為權錢交易披上“合法外衣”。［1］即使刑法修正案和司法解釋對受賄犯罪的規定日益完善［2］，但各種新型賄賂犯罪仍不斷出現。以其中的“委托炒股”型賄賂犯罪為例，國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益，事后收受他人股票收益的行為是否一定構成受賄罪？課題組認為,由于股票權利的特定形態及股票交易行為的特殊性質,使該類“涉股”案件具有與一般賄賂犯罪不同的特點,在具體定罪量刑時應充分考慮各種因素，下面以蔡某受賄案為例進行闡述。

2014年底，證券從業人員王某（另案處理）在得知某國有資產投資集團公司（以下簡稱“投資公司”）分管融資副總經理蔡某喜歡炒股的情況后，王某將自己以他人名義開戶并含有72萬元本金的股票賬戶交蔡某操作，蔡某只知道股票賬戶的戶名和密碼，可以買進賣出但是無法通過銀行卡進行提現操作。王某與蔡某約定：炒股所得利潤二人平分，虧損由王某一人承擔。之后，該股票賬戶一直由該投資公司副總經理蔡某操作管理，同時王某也順利從該投資公司承銷了三筆總計約80億元的融資業務，蔡某作為投資公司分管融資的領導簽字同意。截至2015年12月，該股票賬戶余額已達到近200萬元，股票利潤已有120余萬元。2016年1月，蔡某以需要用錢為由通知王某拿60萬元“預支股票分紅”，王某在股票未清盤提現的情況下從他處支取60萬元現金拿給了蔡某。

（二）犯罪特征區分

結合上述案例以及課題組收集的其他類似情形，“委托炒股”型賄賂犯罪與普通賄賂犯罪相比，具有較為明顯的特征：

1.“委托”約定的事先性。在“委托炒股”的過程中，當事人之間一般具有事前的口頭或書面約定。如本案中，王某與蔡某就事先口頭約定：“炒股所得利潤二人平分，虧損由王某一人承擔。”當事人之間之所以要進行事先約定，在于為逃避司法機關打擊共同找一個“理由”，這也是隱蔽型賄賂犯罪與其他賄賂犯罪的重要區分點之一。在諸如其他的以明顯低于市場價值購買房屋、以及以“借錢”為名收受賄賂的案件中，也具有類似的特點，即雙方當事人首先締結一個貌似合法民事關系，對外表現為雙方之間正常的民事法律行為往來，這也是其對逃避法律追究具有僥幸心理的重要表現，同時也導致了行為本身法律關系的交叉性。這種交叉性主要體現在民事法律關系和刑事法律關系的易混淆性。“委托炒股”行為適用民法通則、合同法、證券法等規定，而受賄罪的認定屬于刑法調整范圍。通常，在事情發展到這個階段時，由于沒有實際權錢交易的發生，尚不能認定為犯罪。

2.財物收受行為的事后性。在該類隱蔽型賄賂犯罪中，由于行賄人及受賄人均出于小心謹慎的考慮，盡可能地將“權錢交易”表面合法化，對一些涉及“財物收受”內容不予明示，避免出現“一手給錢、一手辦事”易于留下證據的局面。同時，受賄人出于各種原因，往往是先利用職務便利幫助行賄人取得一定利益之后，再以各種借口提出分得利益的要求。如本案中，蔡某取得股票賬戶的操作權后，一直在進行買入和賣出操作，但是在長達一年多的時間內都沒有提出要對股票收益進行 “分紅”，行賄人王某也一直沒有提出“分紅”，直到最后蔡某以自己需要用錢為由，才主動向王某提出預支“分紅”60萬元的要求。

3.受賄金額的不確定性。在受賄人未取得一定金額的財物之前，受賄行為就處于一種未完成形態，不能認定為受賄。由于股票行情具有波動性特征，受賄人實際提出要求的財物金額與股票的盈利和虧損具有一定關聯性，導致最后的受賄金額具有較強隨機性。如在本案中股票賬戶的初始本金只有72萬元，當時股市行情較好，蔡某實際操作股票賬戶內的總金額也不斷攀升，截至案發前最高的時候曾上漲到200萬元左右，實際盈利約120萬余元，案發后一段時間賬戶總金額又跌落至170萬余元。在這樣情況下，蔡某提出收受財物要求的依據即“股票賬戶的盈余”便一直處于變化之中，即蔡某可能提出60萬元，也可能提出50萬元或者70萬元的收受財物請求。但是只要行為人沒有對整個股票賬戶進行清盤變現，那么受賄金額便始終處于不確定的狀態中。

二、“委托炒股”型賄賂犯罪的司法認定分歧

“委托炒股”型賄賂犯罪由于非常隱蔽，以貌似合法的民事行作為“權錢交易”的外部掩蓋，本身極易引發法律適用爭議。如在前述案件中，關于被告人蔡某收受的王某60萬元是否應認定為受賄金額，司法實務部門主要存在三種不同意見：

第一種意見認為，本案不構成受賄犯罪，60萬元的炒股收益屬于蔡某正當的智力勞務所得。蔡某主觀上沒有受賄的故意，其收受的60萬元是按照事前與王某的約定，并從其參與經營管理的股票賬戶資產盈利額中預支。蔡某客觀上沒有受賄的行為，蔡某實際參與了股票賬戶的經營管理，股票賬戶120余萬元的利潤是蔡某的智力勞動成果，蔡某收受的60萬元是從其炒股所得的利潤中依照二人約定應得的部分。

第二種意見認為，本案構成受賄犯罪，受賄金額應按股票賬戶初始出資額認定為72萬元。根據《最高法、最高檢〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉》（以下簡稱《受賄適用法律意見》）第3條規定:“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。”本案中，蔡某作為國家工作人員，利用其擔任投資公司副總經理的職務之便，在王某所承接的融資業務中提供便利，接受王某的出資額72萬元合作炒股投資。在整個合作炒股過程中，蔡某均未實際出資，也不承擔任何風險，僅獲取利潤，其行為符合該條規定，應該認定為受賄罪，受賄金額按出資額72萬元計算。

第三種意見認為，本案構成受賄犯罪，受賄金額為60萬元的股票實際分紅數額。蔡某主觀上明知與王某具有請托關系，仍以需要資金為由向王某提議拿60萬元給自己，主觀上有受賄的故意。蔡某客觀上利用職務便利在融資業務中給王某謀取了利益，并在事后接受了王某股票賬戶之外的60萬元現金。

三、“委托炒股”型賄賂犯罪的法律適用分析

課題組同意第三種意見，即蔡某構成受賄罪，受賄金額應按實際收取的60萬元計算。理由如下：

（一）從“勞務”和“公務”的區分角度，60萬元的炒股收益屬于蔡某正當的勞務所得的理由不能成立

《刑法》第93條中所稱的“公務”，是指代表國家對公共事務所進行的組織、領導、管理、監督等職務行為。“勞務”是指從事以勞動為主從事生產性、經營性、社會服務性的活動。因此，判斷一種行為是否具有國家權力性和管理性，是區別“公務”與“勞務”的關鍵。本案中，根據兩人的約定，由王某出資給蔡某炒股，炒股所獲利潤由兩人平分，虧損由王某一人承擔。這種“合作”炒股的形式，使得蔡某不承擔任何炒股風險，這種“投資風險不能共擔，投資收益卻要共享”的形式完全不同于普通的合作投資行為，應當認定為掩蓋受賄行為的虛假合作投資。因此，蔡某與王某約定的炒股方式違背市場經濟下投資的風險承擔規則，是一種基于公務往來的單向利益輸送行為，不能認定為勞務關系。

（二）從民事行為有效性的角度，本案不同于普通的民事委托關系，行為人之間以“合法形式”掩蓋“非法目的”的民事行為應屬無效

本案不是普通的民事委托關系，主要在于雙方建立“委托”關系的目的不同。在普通民事委托關系中，委托方一般是基于獲利的目的。根據《合同法》第396條的規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。本案中，王某口頭約定由蔡某代為進行股票買入賣出操作，可以認為是雙方合意建立了一種委托關系。但根據《合同法》第52條的規定，“以合法形式掩蓋非法目的”是合同無效的法定情形之一。本案中，王某的提議“委托炒股”的動機是出于為了對關系人蔡某進行利益輸送，投其所好，從而在今后的業務關系中獲得密切關照以及更大利益。蔡某接受“委托炒股”的動機是自己本身沒有風險，自己確有條件在業務工作中關照王某，如果股票盈利那么自己將也能獲利不菲。因此，雖然雙方“委托炒股”的行為形式合法，但是由于“權錢交易”實質目的具有非法性，從而決定了本案中的“委托炒股”口頭協議無效。

（三）從所收受財物的實際控制權分析，蔡某對股票賬戶及收益不能進行提現，其受賄金額不宜按股票賬戶的初始本金認定為72萬元

一是該股票賬戶的資金來源一直王某獨自出資，蔡某未有任何向該賬戶注入資金的行為，該股票賬戶內的資金所有權應歸王某獨自所有。二是股票賬戶不等同于可以憑密碼取現的存折等有價憑證，蔡某對該股票賬戶的本金72萬元沒有完整支配權，蔡某只有股票賬戶的操作密碼，沒有賬戶關聯銀行卡提現密碼，也不保存實體的關聯銀行卡，從而無法獨立將股票賬戶中的本金直接提現，故該股票賬戶金額實際上仍屬王某所控制。三是蔡某實際上也沒有提取過72萬元本金，整個過程蔡某僅僅是對該股票賬戶進行買賣操作。故本案不宜適用《受賄適用法律意見》第3條第1款之規定，不宜將全部出資額72萬元認定為受賄金額。

（四）蔡某收取60萬元股票“分紅”，借助了其國家工作人員身份，利用了其職務上便利，符合受賄犯罪權錢交易的實質要件

由于股票交易具有風險性，其價值也隨市場行情波動，因此涉及股票賄賂犯罪的金額認定一直是司法實踐中的難點問題之一，但不影響本案中蔡某中受賄行為的定性。第一，蔡某代為炒股借助了其分管企業融資的國家工作人員身份和職務上的便利。在主觀上，蔡某作為投資公司分管融資工作的副總經理，要對王某所承接的融資業［進行管理，蔡某明知王某將股票賬戶拿給其炒股并承諾利潤平分，目的就是希望能以這種方式維持雙方之間的良好關系，以便王某在融資業務的承銷過程中得到其關照。第二，蔡某實質上為王某謀取了利益。在客觀上，在蔡某取得股票賬戶后，王某也順利從投資公司承銷了三筆總計約80億元的融資業務，蔡某作為投資公司分管融資的領導加以關照并簽字同意。第三，將蔡某的受賄金額認定為60萬元，符合罪刑相適的法律原則。如前所述，在不宜將蔡某所不能實際控制的72萬元股票本金認定為受賄金額的情況下，那么蔡某的最終受賄金額應如何確定呢？在此，課題組將其作為三種細分情形進行闡述：

第一種情形。無論股票是盈余還是虧損，如果蔡某自始至終沒有從王某收取任何股票分紅，則不能成立受賄罪。《刑法》第3條就罪刑法定原則作有規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”在《刑法》分則部分，也規定了實際收受達到一定數額財物才能完成受賄罪的既遂狀態。［3］因此，如果是情形一，那么由于蔡某客觀上沒有受賄金額，按照現行刑法關于賄賂犯罪金額必須達到“較大”、“巨大”等才能定罪量刑的標準，則蔡某的行為不構成受賄罪。

第二種情形。如果股票虧損或并未實際盈利，而蔡某仍要從王某處預支分紅，則是典型的索賄行為。由于股票交易本身風險性極強，不屬于只賺不賠的情形。即使在股票虧損或并未實際盈利的情形下，今后股票的盈利也是不可以預期的。同時，參照《證券法》中關于“不得以任何方式對客戶證券買賣收益作出承諾”的規定，券商與客戶之間或自然人之間的任何炒股保底盈利條款均應歸于無效。在該情形下，如果蔡某堅持要從王某處預支分紅，那么“事出無因”，則構成了典型的索賄行為。

第三種情形。如果股票有盈余但是沒有實際清盤變現，那么此時以實際收取的財物計算受賄金額。《刑法》第386條在對受賄罪的定罪量刑方面，采取的是和貪污罪一樣的“數額加情節”標準。［4］在股票收益處于不確定的狀態下，此時應以王某實際收取的“分紅”金額計算受賄金額，每收取一筆“分紅”則計算一次，最終按照“分紅”總額計算受賄犯罪所得，再以數額 “較大”、“巨大”、“特別巨大”等檔次分別予以定罪量刑。在司法實踐中以行為人實際收取的“股票分紅”金額作為依據，能更加符合罪刑法定原則，也有助于準確認定被告人的實際犯罪所得。

綜上，本案便屬于情形三。當事人之間借“炒股分紅”為名，行“利益輸送”之道，終究難逃法律的懲處，蔡某被人民法院判處有期徒刑四年、并處罰金五十余萬元，本案中“委托炒股”行為表面上的合法性，并不能有效掩飾其賄賂犯罪中權錢交易的本質特征。

注釋：

［1］參見李宏民：《掀開隱蔽賄賂犯罪的偽裝網》，載《中國紀檢監察報》2012年2月10日。

［2］參見張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發展方向》，載《政法論壇》2017年第1期。

［3］參見孫道萃：《“收受財物后及時退還”的刑法教義分析》，載《江漢學術》2017年第1期。

［4］參見姜濤：《貪污受賄犯罪之量刑標準的再界定》，載《比較法研究》2017年第1期。

*本文系重慶市法學會2016年度法學研究重點課題《新形勢下行賄、受賄犯罪問題研究》（課題編號：CFH2016A04）的階段性成果之一。

**重慶市人民檢察院第三分院檢察長［408000］

***重慶市人民檢察院第三分院綜合業務管理部檢察官［408000］