斡旋受賄罪中“利用職權或地位形成的便利條件”的界定

文◎丁 宏*

陸某斡旋受賄罪案

斡旋受賄罪中“利用職權或地位形成的便利條件”的界定

文◎丁 宏*

正確理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”是認定斡旋型受賄罪的重點和難點。“因職權形成的便利條件”是指行為人在履職過程中，與其他國家工作人員因工作聯系等形成的交往關系。這類關系主要體現為合作關系，既可是日常的合作關系，也可是偶發的合作關系，合作關系為權力交換提供了客觀基礎。“因地位形成的便利條件”，是指行為人與其他國家工作人員之間雖無工作聯系，但基于特定的職位，存在權力交換可能。諸如上下級單位國家工作人員之間的影響等。斡旋受賄行為一般有三個重要特征：一是職權未及性，二是職務非制約性，三是權力交換性。

受賄 利用影響力受賄 斡旋受賄

［基本案情及判案結果］

2005年7月至2011年10月，被告人陸某擔任本市甲區某鎮鎮長、黨委書記。2011年11月，陸某就任本市乙區副區長。2014年7月至12月，甲區某鎮要增設一名黨委委員，級別為副處級。陸某原下屬甲區某鎮規建科科長王某符合該職務晉升的一般條件，但為了順利得到提拔便找到陸某希望其幫忙打招呼。陸某接受王某的請托后，違反干部選拔任用的有關規定，向其同學時任甲區區委組織部某負責人打招呼。陸某除了全力推薦王某以外，還以電話、微信等方式向某負責人打聽考察進程。公示期間，王某因涉嫌違法違紀被舉報，陸某為此還多次向某負責人了解舉報核查的進展情況并請托說情。2014年12月初，王某被宣布任命為本市甲區某鎮黨委委員。期間，陸某先后收受王某給予的現金15萬元。

檢察機關起訴指控，陸某身為國家工作人員，接受原下屬王某關于職務晉升的請托，利用本人職權或者地位形成的便利條件，為其找關系、打招呼，并先后收受其給予的現金共計15萬元。同時，檢察機關還起訴指控，陸某在擔任甲區某鎮鎮長、黨委書記期間，在市政工程建設過程中，利用職務便利，接受請托，先后收受賄賂共計115萬元。陸某的行為分別構成刑法第385條第1款、第388條規定的受賄罪。一審法院認為，檢察機關指控的罪名成立，陸某犯受賄罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣40萬元，同時追繳違法所得。被告人陸某未上訴，本案判決已經生效。

［爭議焦點］

本案的爭議焦點集中在陸某幫助王某晉升職務有無利用職務便利或者影響？其收受錢款是否構成受賄罪？

第一種意見認為，陸某的行為不構成受賄罪。理由在于：一方面，陸某在完成王某請托事項的過程中沒有直接利用其自身的職權，也沒有利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家人員的職權。因此，不構成《刑法》第385條規定的受賄罪；另一方面，某負責人之所以接受陸某的請托是基于雙方的同窗好友關系。雙方不屬于“有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間”，也不是“單位內部不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間”，故陸某的行為不存在“利用本人職權、地位形成的便利條件”，因此，也不構成《刑法》第388條規定的斡旋型受賄罪。

第二種意見認為，陸某的行為應構成利用影響力受賄罪。理由在于，根據《刑法》第388條之一的規定，與國家工作人員密切關系的人，通過該國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益的，構成利用影響力受賄罪。在甲區干部人事提拔過程中，陸某并沒有直接使用其本人的職權便利，其所利用的是同窗好友某負責人的職務行為，以此為請托人王某謀取不正當利益，并收受財物。因此，陸某可認定為是某負責人的“密切關系人”，其行為應認定為是利用影響力受賄罪。

第三種意見認為，陸某的行為屬于斡旋受賄，應構成受賄罪。理由在于，根據《刑法》第388條的規定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人財物的，構成受賄罪。陸某與某負責人均有一定的職務，雙方具備權力交換的基礎。陸某曾經所任職務與某負責人存在工作聯系，由此產生的“職務影響力”促使某負責人接受陸某的請托，為王某謀取不正當的利益，故陸某的行為符合 “利用本人職權或者地位形成的便利條件”。因此，陸某的行為構成斡旋型受賄罪。

［裁判理由之法理評析］

我們贊同第三種意見。

（一）陸某打招呼的行為屬于利用了“本人職權或者地位形成的便利條件”

典型受賄罪和斡旋型受賄罪的區別在于行為人與其他國家工作人員之間關系形成的途徑及性質的不同。典型受賄罪“利用職務上的便利”中利用其他國家工作人員職務行為完成請托事項，行為人必須請托的是因其主管、負責等職權產生的具有隸屬、制約關系的其他國家工作人員，［1］其中行為人利用的關系是由其職權直接產生的權力制約關系。而斡旋受賄罪中“利用職權或者地位形成的便利條件”則具體表現為兩個方面：一是“因職權形成的便利條件”，即行為人在履職過程中，與其他國家工作人員因工作聯系等形成的交往關系。這類關系主要體現為合作關系，既可是日常的合作關系，也可是偶發的合作關系，合作關系為權力交換提供了客觀基礎；二是“因地位形成的便利條件”，即行為人與其他國家工作人員之間雖無工作聯系，但基于特定的職位，存在權力交換可能。諸如上下級單位國家工作人員之間的影響等。當然，這兩個方面并不是非此即彼的關系，在一些場合可能會同時存在。

斡旋受賄行為一般有三個重要特征。一是職權未及性。請托人請托的事項并不在行為人職權可及的范圍內，即請托事項既不在行為人可以直接辦理的權限范圍，也不在其可指揮、命令下屬辦理的操作范圍。行為人只能求助于他人，通過他人的職務行為才能為請托人謀取不正當的利益。二是職務非制約性。行為人與被利用的國家工作人員之間不存在職務上的隸屬、制約關系，行為人利用因職權、業務聯系等職務關系形成的影響力促使他人完成請托事項。易言之，被利用的國家工作人員在接受請托事項時，存在選擇的余地，即使拒絕亦不會帶來不利的后果。［2］三是權力交換性。行為人和被利用的國家工作人員均具有一定的職權，客觀上便具備了權力交換的基礎。后者接受行為人的請托并不是單純礙于雙方的私人關系，而是鑒于行為人的職權影響，意圖感情投資，日后“相互幫忙”。由此可見，斡旋受賄不僅表現為“權錢交易”，其背后還表現出“權權交易”。［3］

在本案中，陸某接受王某的請托事項是在其擔任乙區副區長期間，其中并沒有利用到其本人的職權，而是通過甲區委組織部某負責人的幫助完成的。從陸某、某負責人在甲區的任職情況來看，陸某擔任某鎮鎮長、黨委書記，某負責人擔任組織部門領導，雙方雖無上下級直接隸屬關系，但在干部人事等方面存在日常工作聯系。2010年間，二人配合完成市委組織部的組團式服務工作，促使雙方之間的聯系更加緊密。從陸某調任乙區副區長后，二人的任職情況來看，陸某和某負責人之間雖無職務上的直接交往，但陸與某負責人長期職務合作形成的關系并沒有改變，現任的局級領導職務反而還增加了權力交換的“價值”。由此可見，陸某在通過其他國家工作人員完成請托事項的過程中，利用的是其過去職務關系和現在職務地位形成的非制約、非隸屬的影響，故其行為完全符合《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中關于《刑法》第388條“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的相關解釋規定。

（二）陸某打招呼的行為不構成利用影響力受賄罪

《刑法》第388條規定的斡旋型受賄罪主要表現為行為人利用“本人職權或者地位形成的便利條件”，通過他人的職務行為完成請托事項。刑法388條之一規定的利用影響力受賄罪主要表現為行為人利用其與國家工作人員之間的近親屬等密切關系，通過該國家工作人員的職務行為完成請托事項，或者利用該國家工作人員“本人職權或者地位形成的便利條件”，通過其他國家工作人員職務上的行為完成請托事項。可見，斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪均是通過他人的職務行為完成請托人請托事項，二者同屬間接性受賄。［4］因而在適用法律時，可能會產生一定的爭議。

筆者認為，準確區分斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪，關鍵需要把握以下兩個方面的內容：一方面，犯罪主體不同。斡旋型受賄罪的犯罪主體為國家工作人員，而利用影響力受賄罪的犯罪主體則是國家工作人員的近親屬或者關系密切的人。但實踐中會有身份重合的情況，即國家工作人員的近親屬或者關系密切的人，其自身亦可能具備國家工作人員的身份。［5］此種情況下，如果直接通過國家工作人員職務上的行為完成請托事項，就需要對行為人是否利用了本人職權或者地位形成的便利條件作進一步具體分析。另一方面，犯罪關系有別。斡旋型受賄罪主要涉及兩方關系，即行為人和其他國家工作人員。利用影響力受賄罪涉及的犯罪關系則更為復雜，在行為人直接通過國家工作人員職務行為完成請托事項的場合，其犯罪關系主要涉及行為人和國家工作人員兩方；在行為人利用國家工作人員的“職權或者地位形成的便利條件”，促使其他國家工作人員完成請托事項的場合，其犯罪關系主要涉及行為人、國家工作人員以及其他國家工作人員三方。

在本案中，陸某并非系與某負責人關系密切的人，陸某向某負責人打招呼的行為并非單純利用二人之間的私人交情，而是主要利用其職權或者地位形成的便利條件。因此，陸某的行為不構成利用影響力受賄罪。

（三）認定陸某構成斡旋型受賄罪符合立法本意

在司法實踐中，以斡旋型受賄罪定罪處罰的案例并不多見，其原因除了本罪的構成要件在司法認定中存在爭議外，還在于本罪的社會危害性尚未引起足夠的重視。

筆者認為，在斡旋型受賄行為中，國家工作人員相互照應、權力交換，其隱蔽的犯罪手段促使犯罪人員多存僥幸心理，其嚴重社會危害性主要表現為以下幾個方面：第一，斡旋受賄嚴重違反黨政紀律，直接挑戰黨紀國法最低線。從嚴管理黨員領導干部始終是我黨秉持的重要原則和底線。犯罪分子實施斡旋受賄，罔顧黨的紀律，踐踏黨的規矩，顯然具有極其惡劣的后果和影響。第二，斡旋受賄極強的隱蔽性誘使國家工作人員鋌而走險。在司法實踐中，行為人并沒有利用到自身的職權，往往是通過打招呼，甚至是暗示其他國家工作人員來實現請托事項，屬于典型的間接性受賄。在巨大的利益誘惑前面，行為人自感神不知鬼不覺，心存僥幸實施犯罪行為。第三，國家公權力被最大程度地異化為謀利工具。斡旋受賄不僅直觀表現為“權錢交易”，而且間接表現出“權權交易”，其造成的社會危害性顯然極其嚴重。第四，斡旋受賄嚴重削弱人民群眾對黨政領導干部的信任度。在司法實踐中，上級領導干部請托沒有隸屬關系的同級或下級國家工作人員完成請托事項是最為常見且多發的情形，領導干部的犯罪行為不僅直接影響當地政治生態，起到極為惡劣的示范作用，而且大大動搖了我黨執政理國的根基。

在本案中，陸某接受原下屬王某的請托收受賄賂，為其找關系、打招呼，企圖通過其他國家工作人員職務上的行為完成請托事項，陸某將公權力異化為謀取私利的工具，是“權錢交易”的典型體現，其行為辜負了組織的培養和期望，也褻瀆了國家公職人員的神圣職責，造成了惡劣社會影響。對陸某斡旋受賄行為的依法懲處體現了司法機關以法律手段遏制公權力異化的決心和勇氣。

注釋：

［1］2003年11月13日最高人民法院關于《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，《刑法》第385條第1款規定的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。

［2］參見段啟俊、周后有：《斡旋受賄若干問題辨析》，載《政法論叢》2007年第1期。

［3］參見朱孝清：《斡旋受賄的幾個問題》，載《法學研究》2005年第3期。

［4］參見趙煜：《利用影響力受賄罪疑難問題研究》，載《法治研究》2015年第2期。

［5］參見楊俊：《利用影響力受賄罪若干問題解讀》，載《法學論壇》2012年第4期。

*上海市人民檢察院第一分院副檢察長［200052］