質疑虛假破產罪的“三個通說”

李鳴捷

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

質疑虛假破產罪的“三個通說”

李鳴捷

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

隨著經濟體制改革逐步推進，日趨激烈的市場競爭背景下，企業破產風險大幅增加，試圖通過虛假破產方式逃避債務的行徑也屢見不鮮。鑒于此，《企業破產法》從立法層面做出了更為完備的規制。為細化《企業破產法》第131條之規定，2006年頒布的《刑法修正案(六)》第6條新增“虛假破產罪”之罪名。時至今日，學界對此已有較為充分的理論研究，但其中的三個通說觀點值得商榷。虛假破產罪不是單位犯罪，而是公司、企業直接負責的主管人員或其他直接責任人員的自然人犯罪。虛假破產罪不是復行為犯，其實行為并非同時包含非法轉移、處分財產和申請破產這兩方面，而應僅為非法轉移、處分財產這一種行為，并不以申請破產為必要。同時，“實施虛假破產”中“破產”應解釋為“出現破產原因”且不要求“非法轉移、處分財產”與“出現破產原因”間存在時間上承繼的因果關系。虛假破產罪并非僅發生于破產清算程序，其所涉及破產程序包括破產清算程序、破產重整程序和破產和解程序。

虛假破產罪；犯罪主體；破產程序

一、 引言

為適應我國經濟迅猛發展之現狀，健全社會主義市場經濟體制，我國立法機關于2013年對《公司法》進行大面積修改。隨著資本制度改革逐步推進，法定資本制向授權資本制的切換集中表現為注冊資本實繳制向認繳制的更迭。公司設立門檻的降低，一方面，有利于為市場注入源源不斷的新鮮血液，刺激市場競爭，從而為社會創造更多財富；另一方面，由于取消最低注冊資本，取消繳足出資年限，故為設立空殼公司以掠奪財富的行為提供了可乘之機。市場競爭日趨激烈，企業破產風險大幅增加，試圖通過虛假破產方式逃避債務的行徑也屢見不鮮。因此，對破產的規制尤其對虛假破產行為的懲治已成亟待解決的問題。

破產犯罪是一類嚴重的危害經濟秩序的犯罪，一直以來，相關立法普遍受到世界范圍內各國之重視。與較晚確立市場經濟體制的發展中國家有所區別，較早確立市場經濟體制的西方發達國家早先即對破產犯罪作規制，以最大程度地確保破產經濟秩序之穩定。以大陸法系國家為例，早在1898年，德國即在其制定的《德國破產法》中第三部分首次對破產犯罪做了系統、詳盡的規定。后來，隨著二戰后經濟體制的重構，建立與戰后經濟體制相匹配的法制體系，簡化破產程序，打擊經濟犯罪，德國于1976年將對破產犯罪規制的相關內容全盤移至刑法典。與德國類似，日本于1923年制定并頒布了《日本破產法》，其第四編對破產犯罪做了較為完備的規制，故該部分直至2004年修改前幾無變動。與大陸法系國家略有不同的是，英美法系國家商事立法尤其發達。為適應商事活動如雨后春筍發展，相關國家都及時地對破產犯罪予以立法且時間相對較早，因而相應的，其相關理論也較為成熟。

反窺國內立法，我國1979年《刑法》沒有針對破產犯罪作明文規制。雖然1997年《刑法》做出立法完善，新增規定妨害清算罪，但此罪所打擊范圍并不能涵攝所有的破產欺詐犯罪行為。根據現行法律法規規定，清算程序存在破產清算和非破產清算兩種表現形式，故妨害清算罪規制破產欺詐犯罪行為的時間界限僅為破產清算進程中。易言之，在被破產宣告前，企業如有虛假破產行為，則并不能作為破產欺詐犯罪行為而為妨害清算罪所懲治。事實上，大部分破產欺詐行為之發生出現于企業被依法宣告破產之前。正是因為企業出現破產原因，臨界破產，相關責任人員才鋌而走險，實施虛假破產行為，進而利用破產制度免責。

鑒于前述現狀，《企業破產法》對此從立法層面做出了更為完備的規制。為細化《企業破產法》第131條的規定即“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，2006年頒布的《刑法修正案(六)》第6條新增“虛假破產罪”之罪名。時至今日，學界對虛假破產罪已作較為充分的研究，但本文認為，其中的三個通說觀點值得商榷。

二、質疑“虛假破產罪是單位犯罪”之通說

通說觀點認為，“虛假破產罪是單位犯罪”。虛假破產罪是純正的單位犯罪,犯罪主體是為達破產逃債目的而實施虛假破產行為的公司、企業[1]。有學者進一步提出，由《企業破產法》第2條即“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務”之規定可知，虛假破產罪的適格主體只能是法人型的公司、企業。

筆者認為，“虛假破產罪是單位犯罪”這一通說觀點值得懷疑，理由如下：

(一)通說觀點不符合單位犯罪“為單位謀利”的基本特征

單位犯罪的根本動因是為單位謀利[2]。單位犯罪，通常指公司、企業等出于為本單位謀利或者以單位名義為本單位全體或多數成員謀利之動機，由單位做出決策，由相關直接責任人員具體實施的，且刑法有明文規定的犯罪。以單位名義為本單位全體或多數成員謀利，指刑法分則規定的單位私分國有財產、私分罰沒收入的情形[3]。

上述關于單位犯罪特征之描述中，前種觀點直截了當地以“為單位謀利”作為判斷是否成立單位犯罪最鮮明的標志；后種觀點雖提出“以單位名義為本單位全體或多數成員謀利”的情形，但又明確此情形指代特定罪名，故后種觀點可理解為：就單位犯罪而言，除刑法分則規定的單位私分國有資產、罰沒收入的情形外，“為單位謀利”為其基本特征。

基于前述分析可知，虛假破產罪如被定性為單位犯罪，則需要符合前述基本特征。現實中，大多數的虛假破產行為，其產生之際并非是為單位利益。例如，張某是A上市公司董事，張某之妻為B公司法定代表人。某日，張某與其關聯企業B公司合謀，將A公司價值高昂的交易性金融資產、投資性房地產無償轉讓給B公司。顯然，前述轉讓行為于實施之時非為單位利益。事實上，若為單位利益而實施財產轉移、處分行為，單位的責任財產應會增加，清償能力應會增強，而非陷于破產境地。相反，正是由于企業直接負責的主管人員或其他直接責任人員采取種種欺詐手段隱匿、轉移資產，削弱企業的償債能力，企業才出現了破產原因，瀕于破產，進而損害債權人或者其他人的利益。因此，如認為虛假破產罪是單位犯罪，則會導致大多數的非為單位利益而實施的財產轉移、處分行為逃脫刑法追究，進而不當限縮了虛假破產罪的處罰范圍。

(二)通說觀點將 “單位犯罪”與“單位實施的犯罪”相混淆

單位是一種法律擬制主體，具備意志自由。同時，單位整體意志的傳達、實現依靠其組成成員具體行為之實施。盡管行為是意識客觀化、現實化的表現形式，但行為不僅僅為意識之表現，更是其實現。我國單位犯罪刑事責任之追究以雙罰制為原則。雙罰制的理論基礎在于：單位成員為具體犯罪行為時，一方面，此為其作為自然人所實施的個體行為；另一方面，其為實現單位整體之意志，出于為單位謀利之目的而實施的行為應為單位所吸收，故其行為亦可視為單位行為。除雙罰制外，我國《刑法》亦認可以單罰制為刑事責任追究而明確規定于刑法分則的例外情形。有學者認為，現行《刑法》對單位犯罪的此種規定會造成理論界對刑法分則的某些條文，究竟是自然人犯罪還是實行單罰制的單位犯罪之分歧。譬如《刑法》第137條工程重大安全事故罪，我國刑法學界多數學者認為此為純正的單位犯罪[4]；但也有學者認為此罪是自然人犯罪[5]。

筆者認為，不論針對單位犯罪采取何種課處機制，對其之認定應當以刑法有明文規定為先決條件。根據《刑法》第30條規定的即“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任”之規定可知，某種犯罪行為“由單位實施”，但刑法沒有為其確定單位犯罪之罪名時，應當且只能對自然人定罪量刑。有學者進一步指出，采用單罰制僅處罰相關直接責任人員的所謂單位犯罪，其本質仍為自然人犯罪，因而事實上并不存在以單罰制為課處原則的單位犯罪[6]。

就虛假破產罪而言，雖然根據法條表述，轉移、處分財產的行為由單位實施，但刑法并未對其確定單位犯罪之罪名，故只能認定其為自然人犯罪。

(三)通說觀點將虛假破產罪所涉單位限于法人型公司、企業不符合現行相關法律規定

如前所述，《企業破產法》第2條將具備破產能力的適格主體規定為“企業法人”，此為原則性而非封閉式規定。根據《合伙企業法》第92條第1款之規定，無法人資格的合伙企業亦可成為具備破產能力的適格主體。有學者認為，《合伙企業法》中規定的合伙企業“破產”并非《企業破產法》中所提及之法人破產，嚴格來說只是其倒產、倒閉[7]。筆者認為，此種觀點值得商榷。由《企業破產法》第135條規定“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序”之規定可知，作為非法人組織的合伙企業具備破產能力，其在符合相應破產要件時同樣可申請或被申請破產。因此，虛假破產罪所涉及的單位包括合伙企業而非限于法人組織。

三、質疑“虛假破產罪是復行為犯”之通說

通說觀點認為，“虛假破產罪是復行為犯”。虛假破產罪的行為構成中必須包含“提出破產申請”。虛假破產罪中，企業、公司的破產欺詐行為，只是為嗣后虛假破產做準備工作。……非法處置財產和申請破產都是實行行為，兩者缺一不可，虛假破產罪是復行為犯[7]134。

筆者認為，“虛假破產罪是復行為犯”這一通說觀點值得懷疑，理由如下：

(一)通說觀點曲解了虛假破產罪法條的表述結構

前述以及，通說觀點認為非法處置財產的行為只是為虛假破產做準備工作，言下之意，兩者是手段與目的的關系，有手段之因方有目的之果。筆者認為此種觀點值得商榷。

一方面，我國《企業破產法》第31條列舉了五種可撤銷的破產欺詐行為，第33條列示了兩種無效的破產欺詐行為。其中無效的破產欺詐行為分別為“為逃避債務而隱匿、轉移財產”“虛構債務或者承認不真實的債務”，此與虛假破產罪中“隱匿財產、承擔虛假債務”相對應。因此，“隱匿財產、承擔虛假債務或者以其他方式轉移財產、處分財產”實為“實施虛假破產”即實施破產欺詐行為的具體表現形式，兩者是形式與實質的關系，故虛假破產罪只有一個行為而非復行為犯。

另一方面，認為“非法處置財產”和“實施虛假破產”間是手段與目的的關系，反映出通說觀點將確立虛假破產罪的立法旨趣限于懲治“假破產、真逃債”即企業本無破產原因，于非法處置財產后出現破產原因進而利用破產制度逃債。然而，現實中更為廣泛發生的是“真破產、真逃債”即債務人已出現破產原因，而后于此真實的破產進程中非法處置財產。毋庸諱言，通說觀點對虛假破產罪法條表述結構的曲解會導致現實中更為大量存在的“真破產、真逃債”情形不受刑法追究，此為漏洞，亟待修正。

(二)通說觀點不當限縮了“實施虛假破產”中“破產”的含義

根據通說觀點，虛假破產罪的實行行為包括兩要素：一是轉移、處分財產，二是申請或被申請破產。通說觀點將“申請或被申請破產”作為虛假破產罪成立的必要行為要件，意指虛假破產罪僅發生于經依法申請后正式啟動的破產程序中。筆者認為此種觀點值得商榷。據統計，自《企業破產法》正式實施起，全國范圍內法院系統每年受理破產案件的數量約為3 000件，而每年因各種事由辦理注銷登記的企業數量約為80萬，由此推算，經正式破產程序清理企業債權債務的情形之占比是微乎其微的。若將虛假破產罪的成立限于正式啟動的破產程序，則會導致同樣實施虛假破產行為的兩家企業，一家經法庭外債務重組而逍遙法外；另一家經法院受理進入正式破產程序有序退出市場，其直接責任人員卻被追究刑事責任，這是不公平的。更何況，非經法院受理破產而倒閉的企業占絕大多數，故若依通說，則虛假破產罪在司法層面的懲治功能是極其微弱的。

基于上述分析可知，將“實施虛假破產”中“破產”的含義限縮于“正式啟動的破產程序”欠妥。筆者認為，宜將“實施虛假破產”中“破產”解釋為“出現破產原因”且不要求“非法轉移、處分財產”與“出現破產原因”間存在時間上承繼的因果關系。

這樣解釋的好處在于：一方面，可以在不違背法條本意的前提下充分發揮虛假破產罪在司法層面的懲治功能，避免“懲治范圍極其狹窄”的尷尬局面；另一方面，通過加大對破產欺詐行為的打擊力度形成威嚇，引導企業誠信經營。

四、質疑“虛假破產罪僅發生于破產清算程序”之通說

通說觀點認為“虛假破產罪僅發生于破產清算程序”。本罪必須是進入破產程序的公司、企業實施的犯罪。……重整、和解不在虛假破產的范圍之內[8]。此外，有學者雖未明晰地提出類似前述之觀點，但其在論述時隱含地將虛假破產罪所涉破產程序限縮于破產清算程序。譬如在對妨害清算罪與虛假破產罪作區分時，認為區分兩罪的最鮮明標志是是否進入清算程序[7]270。該論述將進入清算程序與否作為區分兩罪之界限，言下之意，虛假破產罪所涉破產程序即對應破產清算程序。

筆者認為，“虛假破產罪僅發生于破產清算程序”這一通說觀點值得懷疑，理由如下：

(一)通說觀點不當限縮了虛假破產罪的適用范圍

通說觀點將虛假破產罪之成立限于破產清算程序即正式的破產程序中，不當限縮了虛假破產罪的適用范圍。虛假破產罪之成立不以進入正式的破產程序為必要，“實施虛假破產”中“破產”應解釋為“出現破產原因”。前述以及，此處不贅。

(二)通說觀點忽視了其他破產程序

虛假破產罪系結果犯，該罪之成立以行為人所實施的破產欺詐行為“嚴重損害債權人或者其他人利益”為前提，此處“其他人”是指企業破產時，除債權人外與破產企業在法律上有利害關系的人，即有權參與破產企業財產分配的除債權人以外的人,譬如企業的職工、股東等。

我國《企業破產法》規定的破產程序包括破產清算程序、破產重整程序和破產和解程序。筆者認為，虛假破產罪之成立如若涉及破產程序，則不應限于破產清算程序，還應包括破產重整程序和破產和解程序。

就破產重整程序而言，由我國《企業破產法》第75條至第77條規定之表述可知，重整程序的啟動對于債權人或者其他人利益之損害體現于以下方面：重整期間，擔保權暫停行使；重整期間，取回權人行使其權利須符合事先約定的條件；重整期間，禁止向債務人的出資人分配投資收益；重整期間，禁止債務人的管理層對外轉讓股權。同時，破產管理人享有“強大”的針對破產申請受理前合同繼續履行或決定解除的權利，因而于此情形債權人權益之實現亦會受到一定程度上之限制。此外，由于重整計劃系使得債務人企業盤活之方案，故債權人勢必對此做出讓步，其債權將受到一定程度之減損。由《企業破產法》第94條之規定可知，依重整計劃執行而減免之債務，債務人自重整計劃執行完畢時起即免責。就股東而言，由于企業因出現破產原因進而進入破產程序后，股東股權之基礎將不復存在，此時債權人會議可通過重整計劃的制定與執行取消股東原有之身份，并將其股權所對應的利益收歸至債務人財產，以作為重整資金的來源。例如，甲是A有限公司股東，A公司因不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力而進入破產程序后，甲的股權根基出現松動，后A公司債權人會議依程序通過重整計劃，決定收回甲原持有的A公司股份，則甲作為股東的權益當然受到損害。就職工而言，其債權之實現亦會受到威脅。以簽有集體合同的勞動密集型企業為例，企業重整期間，企業管理層有權與代表職工整體利益的工會談判，談判達成之結果多為通過降低職工工資或減少職工福利，使得企業于困難期盡量減少對外支出從而幫助企業渡過難關，毋庸諱言，前述情形中，職工利益受到損害。

就破產和解程序而言，由《企業破產法》第106條規定之表述可知，在因企業實施虛假破產行為致使出現破產原因的情形中，由于破產和解之基礎虛假，故債權人為達成破產和解協議所做出的妥協即為對其利益之損害。同時，根據我國《企業破產法》司法解釋(二)第4條之規定，“基于和解的需要必須分割共有財產，管理人請求分割的，人民法院應予準許”。此為對除債務人外共有人利益之損害。例如，A公司為破產債務人，A公司于破產程序啟動前與B公司共同共有一幅價值連城的名畫。A公司進入破產程序后，債權人會議經表決與債務人達成和解協議，后基于和解之需要，管理人請求分割該名畫。由于該名畫為不可分物，故只得對其通過折價或拍賣、變賣的方式來實現其價值。然而，該名畫系珍稀藏品，其漲情大好，若無A公司進入破產一事，B公司顯然不愿于此時對該畫作分割。則于前述場合，依《破產法解釋(二)》第4條第3款之規定，雖然B公司因分割共有物遭受之損失可作為共益債務于破產程序進展過程中隨時清償，但因其畢竟有不能完全受償之風險，故其利益當然受損。此外，由于破產程序的進程具有不可逆性，故如若債權人會議經表決不通過和解協議，那么和解程序將不可逆地轉為清算程序，而清算程序中普通債權之清償非常有限，因此倘若沒有后續的追加財產之分配，債務人將免責，其逃債之目的即得實現。

五、結論

虛假破產罪是公司、企業直接負責的主管人員或其他直接責任人員的自然人犯罪。“實施虛假破產”中“破產”應解釋為“出現破產原因”且不要求“非法轉移、處分財產”與“出現破產原因”間存在時間上承繼的因果關系。因此，虛假破產罪僅以“非法轉移、處分財產”為其實行行為，不以申請破產后進入正式破產程序為必要。在進入正式破產程序場合，虛假破產罪所涉及破產程序包括破產清算程序、破產重整程序和破產和解程序。

[1] 黃太云．《刑法修正案(六)》的理解與適用(上)[J]．人民檢察，2006，(07)：46.

[2] 李曉明．刑法學總論[M]．北京：北京大學出版社，2016：245.

[3] 張明楷．刑法學[M]．北京：法律出版社，2011：138-139.

[4] 王作富．刑法分則實務研究(上)[M]．北京：中國方正出版社，2003：227.

[5] 高銘暄．新編中國刑法學(上)[M]．北京：中國人民大學出版社，1998：546.

[6] 黎宏．刑法學[M]．北京：法律出版社，2012：12.

[7] 行江．虛假破產罪的理論與實踐研究[M]．北京：法律出版社，2012：98.

[8] 羅朝輝．論我國刑法的虛假破產罪[J]．法制與社會，2008，(28)：10.

〔責任編輯：張 毫〕

論點摘編

物化的遮蔽：韋伯的合理化原則——青年盧卡奇對韋伯合理化思想的分析與批判

姜華在《學術交流》2017年第7期撰文指出，韋伯對資本主義社會的合理化論證和他對馬克思主義歷史唯物主義的質疑產生了廣泛的社會理論影響。青年盧卡奇在《歷史與階級意識》一書中，通過全面分析韋伯的資本主義合理化而揭示出，韋伯所謂的資本主義合理化過程實質上是一個物化的過程，是一個使人的生活非人化的不合理性的過程。通過這種分析，青年盧卡奇把對資本主義社會的批判深入至現代人在文化層面上所遭遇到的普遍的物化困境。由此，青年盧卡奇開創了西方馬克思主義的文化批判的理論傳統，對20世紀馬克思主義的思想演進產生了重要的影響。

(田丹婷 摘)

2017-03-19

江蘇省教育廳重點項目“農村集體經濟組織立法問題研究”(2016ZDIXM041)

李鳴捷(1993-)，男，江蘇揚州人，碩士研究生，從事民商法學研究。

D90

A

1000-8284(2017)08-0130-05

基金成果傳播 李鳴捷.質疑虛假破產罪的“三個通說”[J].知與行,2017,(8):130-134.