社會治理創新背景下對公證職能的再認識
——從公證“證明論”和“服務論”之爭談起

周志揚（北京市公證協會會長、長安公證處主任）

社會治理創新背景下對公證職能的再認識
——從公證“證明論”和“服務論”之爭談起

周志揚（北京市公證協會會長、長安公證處主任）

近年來，公證行業內對于公證職能，產生了所謂“證明論”和“服務論”兩種不同的觀點。論辯雙方都有相應的學術成果發表，有的還形成專著出版。筆者認為，對公證職能的進一步研究和思考，是中國公證事業自上世紀70年代末恢復重建以來，隨著實踐的不斷深化，公證從業人員的認識也隨之逐步深化的結果。這樣的討論，觸及了公證從業者對自身社會價值定位的認識，如果能將這一討論再作進一步深化，對于推進公證事業在新時期的成長發展將有大益焉。

一、公證“證明論”和“服務論”之爭的源起

對我國公證制度概念和職能，最權威的表述是：“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。①《中華人民共和國公證法》第2條。”“公證制度是我國社會主義法律制度體系的重要組成部分，是一項預防性的司法證明制度，具有服務、溝通、證明、監督等功能，在維護人民群眾合法權益、保障民商事交易安全、維護市場經濟秩序、創新社會治理等方面具有獨特的職能優勢和重要作用。②《司法部關于進一步加強公證工作的意見》（司發［2014］12號）。”從上述表述來看，公證的核心詞是“證明活動”，公證制度的核心詞是“證明制度”。解讀《公證法》及其前身《公證暫行條例》，無論從公證的法律效力還是公證的業務范圍來看，公證除了承擔法定的證明職責外，還承擔著非訟法官的職責，依法確定公民財產的歸屬，賦予債權文書強制執行的效力。因而，多年以來，公證行業內始終有觀點認為法律對公證的定義未免失之偏頗，但一直缺乏詳細的論證，也沒有產生較大的共鳴。直到近兩年，一些公證員在撰文論述公證的功能（職能）時，將公證的傳統概念概括為“證明論”和“特殊證明論”，給予了負面評價③見張紅光《中國公證功能之重構》、葛宇鋒《從證明到表達的完美轉變》等文。，并且用考據學的方法明確了“證明”一詞在新中國公證制度中被確定的時間和出處。之后，“證明論”的表述開始在公證行業內傳播，對“證明論”持否定立場者逐漸增多，在網絡新媒體平臺的推動下，形成了一個陣容可觀的“學術同盟”。公證“服務論”的論點包括：公證在本質上是一種法律服務活動；公證要從管理職能轉化到服務功能；公證產品即法律服務，等等。

2016年，兩部公證理論著作問世，分別是李全一公證員的《公證證明論》和段偉、李全息公證員合著的《公證人職責研究》。前者闡述和論證了“公證是一項現代國家不可或缺之預防性法定證明制度”，后者則提出“構建綜合的公證法律服務體系”的觀點，被一些業內人士認為是公證“證明論”和“服務論”之爭的高峰。

二、對公證“證明”和“服務”的語義分析

如前文所述，關于公證的職能，司法部很早就有明確界定，即公證具有“服務、溝通、證明、監督”四項職能，其中，“服務”和“證明”是并列列舉的關系。

關于公證的證明職能，無需詳述，從形式上看，絕大多數類型的公證書都是以“證明”的方式呈現給當事人及使用者的，公證書的證詞也是以“茲證明……”的表述作為結論。在訴訟領域，當事人提交至法庭的公證書作為認定事實或者支持自身主張的證據使用，證據本身就是用以證明事實或主張的材料。包括在非訟領域，如確認繼承權（在我國尚未上升到大陸法系的繼承證書層面）和在執行層面的執行證書，公證文書對于不動產登記機關和執行機關而言，主要起到的也是證明事實加作出結論的作用。總而言之，公證的“證明”職能是高度外化、顯著呈現于表象的，實踐中的體現就是公證書作為一種法律文書在廣泛使用。這一點與大陸法系公證制度發達國家相比，并無本質上的區別。

關于公證的服務職能，筆者認為，司法部相關文件中提到的“服務”，與公證行業內“服務論”者主張的“服務”，概念的外延其實不盡一致。公證四項職能中所指的服務，更多的是一種宏觀政策層面的、工作職責上的體現。如公證工作既要服務于各類市場主體，也要服務于基層百姓；公證既要為社會和諧穩定提供服務，也要為促進對外開放和交流合作提供服務；公證在支持“一帶一路”戰略、推動“雙創”政策、保護知識產權等方面有很大的服務空間，等等。而“服務論”所指的服務，則主要是一種呈現在公證業務當中的、能夠讓當事人感知的具體業務活動。如一些公證機構探索開辦的“綠色繼承”“溫情遺囑”、代辦產權證書等服務；公證機構中開始嘗試的遺囑信托、意定監護等新興領域的公證服務，等等。因此，公證的服務在不同層面有不同的解讀方式，但無論在何種層面，公證始終應當將改進和深化服務作為追求的目標，用優質的服務樹立形象、提升價值，這是不言而喻的。

三、公證證明和公證服務并不矛盾

公證長期以來承擔著證明的職能，但公證“證明論”是在近幾年才由對“公證是一種證明活動”持否定觀點的同仁提出的。換言之，公證“證明論”從出現之日起就是作為“靶子”用來反證其他觀點的。從某種意義上說，公證“服務論”正是在公證“證明論”的“陪襯”下得以成論的。筆者以為，從公證實踐的角度看，純粹的“證明論”其實并不存在，純粹的“服務論”也無從談起，將二者對立為非此即彼的關系更是難以成說。相反，筆者認為，公證的證明和服務，它們的關系不僅是并列共生的，更是相互包含的。

首先，公證不是單純的證明。不能否認，證明是公證的基本屬性之一。但是一方面，公證除了證明之外，還有其他的屬性和功能，特別是在非訴訟領域能夠發揮的作用。在法律意義上的非訟事件處理，無論是大陸法系公證制度發達的國家還是我國，公證都有程度不同的參與，并且隨著訴訟爆炸式增長，參與的深度和廣度呈現出不斷加強的趨勢。目前，司法系統的多元糾紛解決機制正在建立并大力推進，全國很多地方的公證機構已經成為重要的參與者，承擔著輔助訴訟（如裁判文書送達、證據保全、提存保管）、訴前調解和非訟案件分流處理等多項職責，一些地方已取得了實際的成效、積累了豐富的經驗。這些內容，都超出傳統意義上公證證明的范疇。另一方面，公證證明的結果需要通過各種方式加以保障才能最終實現。例如在政府“放管服”的大背景下，很多政府部門和機構不再出具證明，這就需要公證機構和公證員付出更多的勞動，去幫助當事人解決實際困難。公證還與其他行業和其他法律職業加強交流，探索公證需求，推進工作創新，將公證運用到更加廣闊的領域。

其次，公證不是單純的服務。公證具有服務的屬性，但是與其他服務包括其他法律服務之間存在著本質區別。公證制度在歐洲大陸走過了一個漫長的過程，從古羅馬時期的“奴隸代書人”到中世紀教會和國王的“文獻記錄者”和“司法雜役”，直到18世紀末19世紀初才得到國家和政府的認可，并通過法律制度賦予其更多的公共管理權力和公共服務職能。這些權力和職能，是其他行業如律師所向往而不可具備的。由于不同于一般的法律服務行業，公證行業不應過分強調自身的服務能夠比拼或者替代其他的服務行業。不同的職能定位，不同的社會分工，這里不存在誰將取代誰的問題。公證作為一個有悠久歷史和鮮明特質的行業，從業人員的理念、職責、使命都有著特定的內涵。無論是從事證明類的公證法律服務，還是非訟類的公證法律服務，公證員所秉持的立場是不偏不倚、中立客觀，保障各方當事人的利益，這和其他服務行業的定位與訴求有很大區別。僅僅用綜合法律服務來描述公證的功能，觀點是有失片面的，也很難經得起實踐的檢驗。

再次，公證的證明和服務之間，是一個相互包含的關系，實現公證證明的職能離不開服務的保障，完善公證的服務體系需要證明的支撐。考察公證“證明論”和“服務論”的論證過程，會發現它們在本質上并不對立，而是殊途同歸的。“證明論”并沒有撇開服務來談證明；“服務論”雖然將“證明論”置于對立面，但它所反對和檢討的，更多的是純粹“證明論”下開展公證服務的僵化方式，而不是脫離證明來談服務。“證明論”和“服務論”所追求的目標是一致的，即提升公證的社會價值，實現公證事業的持續健康發展。所以必須將公證的證明和服務有機結合起來，合而為一，而不是非此即彼、抑此揚彼、顧此失彼。

四、將公證行業置于“現代社會治理體系”之中

“證明”“服務”之爭，看起來是公證行業發展理念之爭，窺其堂奧，其實更多地是具體業務辦理方式的討論。公證行業下一步將往哪個方向發展？公證行業在未來整個社會大的分工格局中應當扮演什么樣的角色？公證行業在國際國內新的大環境大形勢下，是獲得更多的機會還是喪失更多的空間？這一輪的爭鳴中涉及不多，探討似乎還可以再深入一步。

公證行業現在的整體狀況，包括業務領域、法律地位和政府對公證的管理方式等等，都是改革開放近40年來國家治理方式變遷的結果。改革開放之前，一切社會事務都由政府統管，公證即便被保留其作用也甚微。公證恢復重建，是因為公民社會逐步有所發育、公民財產逐步有所增長、公民權益逐步有所改進，社會產生了對公證的需求，由是促成公證制度恢復并逐步完善。隨著公證業務量的驟增和業務風險的加大，政府已不宜直接辦理這類技術性的法律事務了，逐步把公證機構從政府體制中剝離出來（但目前保留政府編制、實行政府直管的公證機構依然不少），讓有條件的地區或機構相對獨立地開展業務。

當前，我國改革發展進入新階段，那就是從上而下正在全力推進的國家治理、社會治理現代化進程。這一進程為公證工作的發展完善提供了機會，使公證機構、公證業務出現了新的轉機。

2012年7月23日，胡錦濤在中共中央黨校省部級主要領導干部專題研討班開班式講話中指出要“更加注重發揮法治在國家和社會治理中的重要作用”。2013年黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出 “國家治理、社會治理”的概念。2015年黨的十八屆五中全會又提出“社會治理精細化”。 “社會治理”從理念轉向了具體的政策設計④趙孟營：《社會治理現代化：從政治敘事轉向生活實踐》，《西北師大學報社會科學版》2016年第4期。。2016年3月全國人民代表大會十二屆四次全會通過《國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》，其中專門用了一篇(第十七篇“加強和創新社會治理”)共四章(第七十章至第七十三章)的篇幅來表述國家關于社會治理的宏觀政策。

黨的十八屆三中全會把推進國家治理體系和治理能力現代化的問題列為改革的總目標，把創新社會治理體制作為其中的重要方面。全會《決定》提出：“創新社會治理，必須著眼于維護最廣大人民根本利益，最大限度增加和諧因素，增強社會發展活力，提高社會治理水平，全面推進平安中國建設，維護國家安全，確保人民安居樂業、社會安定有序。”關于具體路徑，《決定》指出：“改進社會治理方式。堅持系統治理，加強黨委領導，發揮政府主導作用，鼓勵和支持社會各方面參與，實現政府治理和社會自我調節、居民自治良性互動。堅持依法治理，加強法治保障，運用法治思維和法治方式化解社會矛盾。堅持綜合治理，強化道德約束，規范社會行為，調節利益關系，協調社會關系，解決社會問題。”“激發社會組織活力。正確處理政府和社會關系，加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治、發揮作用。適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔。”黨中央全會《決定》作出如此詳細的表述，其意義之重大，非同一般。可以說，黨的十八屆三中全會開啟了國家治理的新時代。

社會治理是國家治理的重中之重，而社會治理的現代化是國家治理現代化的基石，沒有社會治理的現代化，國家治理的現代化便不能實現。事實上，所謂社會治理現代化，黨的十八屆三中全會《決定》已經表明，就是實現“政府治理和社會自我調節、居民自治良性互動”。我國在近幾十年的社會治理實踐中已經誕生了一些新的機制， 公證行業的異軍突起即是其中“社會調節”的一個顯著例證。只是由于改革的階段性局限，這些新機制大多是碎片化的、非系統化的。在國家治理各種途徑和方式中，法治治理的作用至關重要。作為國家法律制度的組成部分，公證工作長期以來參與到國家法律治理的過程中，為國家降低治理成本、提高治理績效發揮著重要作用。公證的職能屬性要求公證人必須承載一部分社會公共職能。比如，根據國與國、政府與政府之間的磋商，公民出國學習、定居，企業涉外經營活動等均需公證。這些公證證明看起來大多是認證的事務性工作，而恰恰履行的是公共事務管理職責，體現的是國家信譽。再比如，全國公證機構每年對近百萬件非訟繼承權予以確認，看起來是針對個體的繼承人、被繼承人，但這些涉及到不動產、車輛、股權等記名財產的法律確權不僅關系到公民財產的合法傳承，也直接關系到物權的合法流轉，關系到社會經濟秩序的平穩運行⑤周志揚：《社會價值定位是公證行業的基礎性問題》，《中國公證十年文萃》，北京大學出版社2016年版，第67頁。。這種作用，已經逐步得到國家的認可、社會的認同和公民的認知。但這種認可、認同與認知的程度，距離公證在社會治理體系中應該達到的層級高度還遠遠不夠，國家在社會治理體系建設的安排中對公證重視程度尚欠缺，而公證行業自身的能力建設也存在種種不盡如人意之處。因此努力進入國家制度安排和立法機構的視野，盡快提升自身能力，做好相應準備，是公證行業目前應該采取的行動。

一是要改變國家決策層對于公證僅僅是證明機構或服務機構的淺層認知。國際經驗和國內實踐證明，一個沒有公證深度參與的社會治理體系是不完備的。法治治理體系中，充分利用公證作為預防性司法制度、非訟法律事件裁判者的作用，是提高司法資源配置效率、提升法治體系運行效能的重要環節。

公證行業要明確自身的社會價值定位，這其實也是在向國家立法層面和國家社會政策層面的宣介，希望有關決策層對公證在國家治理特別是社會治理方面的獨特作用有更加清晰的認識，從而在修訂法律、制定政策的過程中，把公證作為一個必選項。在此，有必要再次強調的是，筆者曾提出的：“之所以要討論公證社會價值定位問題，是因為公證社會價值定位能夠體現公證制度在國家治理中所應發揮的作用。換言之，對公證社會價值的認定和設計，很大程度上可以表達國家治理整體規劃中對公證法律服務應實現社會效益目標的預設。為此，公證社會價值定位應成為公證發展戰略以及各項制度設計的基礎原則之一。⑥周志揚：《公證工作發展有關問題研究》，《中國司法》2015年第12期。”

筆者認為，公證社會價值主要體現在以下三個方面：（1）公證是專業性極強的法律服務；（2）公證承擔著社會管理和公共服務的職能；（3）公證是多元化解決糾紛的有效途徑。公證的這種獨一無二的功能和社會價值，是公證行業存在的依據和發展的“本錢”。

二是要提高公證行業對于自身價值的認識，使廣大公證從業者明確使命、自覺擔當，努力把公證行業融入國家治理、社會治理現代化的進程中，成為社會治理體系中一個積極作為的治理主體。

做好公證事務，增強服務意識，充分發揮公證的證據效力、強制執行效力、法律行為成立要件效力，在非訟領域進一步擴大影響、發揮作用，這是公證行業履行職務的題中應有之義。但僅僅這樣還不夠，“風物長宜放眼量”，應當看到，國家治理、社會治理新時代正在向我們走來，公證行業應當配合主管部門做好論證和規劃，以積極主動的姿態迎接這個新時代，努力躋身國家和社會治理現代化的大系統中，充分發揮公證應有的作用。

三是大力加強公證隊伍建設。公證行業必須“證明自己”：業務開展是規范有序的，業務隊伍是專業過硬的，服務質量是優質高效的，監督機制、自律機制是健全有效的。因此，行業規范和業務質量的監督檢查時刻不能放松，要讓政策決策層和社會公眾感覺到公證在社會治理中不可或缺并且是可以信賴的；隊伍建設不僅要提高公證人員的執業素質，更要合理規劃，通過體制機制的完善引入更多優秀人才，使公證行業可持續發展。

（責任編輯 趙海鷗）