“形式合法”和“現實合理”：評《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》

□馬康

（中國政法大學，北京 100088）

“形式合法”和“現實合理”：評《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》

□馬康

（中國政法大學，北京 100088）

相對以前的法律和相關解釋，《電子數據規定》在回應實踐需求的基礎上取得了較大進步，但在某些具體問題上仍存不足之處：“電子數據”的內涵與外延存在邏輯、法律缺陷；電子數據取證的性質和具體規制仍需進一步解讀。這些問題能否得到解決，直接影響《電子數據規定》在實踐中的“形式合法”與“現實合理”。應當通過充分解釋彌補不足，并考慮進一步的修改完善。

電子數據；概念；取證；證明力；證據能力

○法學研究

主持人：潘晶安

一、引言

伴隨著科技進步，現代犯罪活動的科技化、數字化等特點和趨勢愈發明顯。實際上，幾乎所有的犯罪都不同程度地涉及電子數據，①如電子數據在電信詐騙等案件中的適用已越來越普遍，對及時偵破案件具有重要意義，甚至在某些案件中發揮著決定性作用。然而，司法實踐中電子數據的身份并未得到《刑事訴訟法》的認可，電子數據的規制長期依賴公安司法機關的專門性解釋文件，如公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》、最高人民檢察院《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》。2012年《刑事訴訟法》再修訂時明確了電子數據的證據資格，公安司法機關制定的法律解釋也對電子數據有所涉及。但這些相關內容較為零散，可操作性不強，尤其是公安司法機關制定的解釋性文件只在本系統內發揮作用，在刑事訴訟程序中缺乏統一性，難以起到指導司法實踐、規范電子數據的作用。電子數據具有哪些特殊性？其內涵與外延和傳統證據相比又有何不同？如何平衡電子數據取證與公民隱私權的保護？對這些問題，《刑事訴訟法》都沒有明確規定，相關法律解釋也不盡完善。2016年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）無疑是對上述問題的具體回應，在很大程度上彌補了《刑事訴訟法》和相關法律解釋的缺失和不足。然而，法律規范無論是作為經驗或教訓的總結，抑或是理性構建的產物，其本身固有的滯后性、不周延性在所難免。②尤其是電子數據的提取和使用涉及《憲法》第四十條規定的通信自由和通信秘密，如果不當行使則極易威脅公民基本權利，必須依法進行規制。根本而言，以《電子數據規定》為代表的中國司法解釋處于法治要求和司法實踐需求的張力之中，它需要統一“形式合法”與“現實合理”的矛盾。故此，本文基于“形式合法”和“現實合理”來評價《電子數據規定》，在肯定其進步的同時正視所存在的不足和缺失，以期對今后電子數據的法律修改有所裨益。

二、電子數據的基本特征與概念

（一）電子數據的特征。犯罪分子利用計算機和網絡通信技術進行犯罪活動，與普通犯罪相比具有隱秘性更強等特征，而網絡環境的自身特點使得相關證據難以發現甚至難以獲取。這些問題的根源在于，電子數據作為科技的產物，其自身的特殊屬性對電子數據的規制提出了新挑戰。同傳統證據相比，電子數據具有如下特征。

第一，電子數據多為無形證據。相較于傳統證據而言，電子數據通常存儲于無形載體之中。雖然電子數據可能存在于移動存儲設備、計算機等有形載體之中，但司法實踐中絕大多數電子數據都存儲于無形載體之中，如網絡云盤。

第二，電子數據多為間接證據，由于電子數據存儲于具體或者無形的載體之中，可以被多人使用甚至被黑客秘密盜用，這就導致難以直接證明被追訴人曾經使用電子數據。比如，在UNITED STATES V.GRANT案中，被追訴人GRANT提出的抗辯理由便是，雖然控方提供了在其家中發現的實物證據，但不能證明GRANT系非法入侵網絡系統的黑客。最終，控方進一步證明GRANT曾使用電子數據后才達到證明標準。③

第三，電子數據多為不穩定證據。一方面，電子數據極易被修改、刪除甚至損壞。移動存儲設備一旦遭受物理損壞，其內部的信息往往難以讀取。在UNITED STATES V.BENEDICT案中，被告人BENEDICT被以“擁有兒童色情音像制品罪”起訴，但控方獲取的被告人的電腦和碟盤因水浸濕而無法讀取。④相比而言，傳統證據即便遭受物理破壞，通過技術手段仍可部分提取有效信息，書證被涂抹后雖然難以全面提取記載的信息，但紙張的涂抹本身又提供了新的信息。另一方面，利用技術工具可以再次修復、提取、使用電子數據，比如計算機中被抹去的存儲數據和訪問記錄等。電子數據的不穩定性，客觀上為其在刑事訴訟中的適用造成了諸多不便，但應在正確認識的基礎上科學對待和提取電子數據。

（二）電子數據的概念。電子數據的無形性、間接性、不穩定性，決定了電子數據的范疇較難界定，尤其是無形的存儲方式與有形的存儲介質之間的界限較為模糊，往往被混為一談。理論界對電子數據的研究，形成了三種主要學說。第一種觀點認為電子數據就是計算機證據。這一觀點主要產生于2000年初，當時以計算機為主的網絡發展趨勢是這一觀點產生的主要時代背景。時至今日，計算機證據顯然不能等同或涵蓋電子數據的全部。第二種觀點認為，電子數據僅僅是數字證據。這一觀點產生的主要時代背景是近年來數字通信的迅猛發展，并在一定程度上受到電子數據的英文“digital evi?dence”的影響。第三種觀點認為，電子數據是以電子形式存在而用作證據的材料。這一觀點突破了數字化的限制，但似乎有望文生義之嫌。電子是一種帶有負電的亞原子粒子，電子與中子、質子共同組成了原子，并構成物質。⑤電子數據或電子證據的說法只是日常生活中一種不規范的稱謂，以此作為證據概念，在稍顯粗糙之余，更會對法律的理解和適用產生不良影響。

《電子數據規定》第一條明確了電子數據的概念：“電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據?！蓖笆鲇^點相比，這一概念較好地兼顧了科學性與法律性。電子數據的獨立性尚未得到普遍承認，尤其是它與其他法定證據種類常被混為一談。針對這一較為普遍的誤解，《電子數據規定》以“數字化形式”為界定，明確電子數據是不同于視聽資料等其他證據的法定證據種類，并且強調“能夠證明案件事實”的電子數據才是證據?？紤]到電子數據的特征難以具體把握，《電子數據規定》第一條第二款以舉例的方式規定了電子數據的通常形態，并以兜底性條款為今后科技的發展和電子數據類型的改變保留了充分的空間。第三款則從消極層面規定，某些以數字化形式呈現的傳統證據并非電子數據，為司法實踐的具體掌握提供了參考范例?！峨娮訑祿幎ā凡捎么朔N列舉方式具有直接明了、簡便易行的優點。中國互聯網近年的迅猛發展極大地拓展了電子數據的適用空間，司法實踐也應注意到這一趨勢，并及時作出回應。雖然我們不應苛責中國的法律解釋，但該概念仍存在明顯的不足，尤其是在列舉式的概念中存在邏輯不周延問題。下面以《電子數據規定》第一條第一款的第一項為例逐一展開分析。

網頁的本質是一個文件，在創建網頁時只需一個文本編輯器即可，通過計算機接入互聯網后，便被公眾通過瀏覽器看到。諸多網頁的合成體便是人們熟悉的網站。⑥就技術角度而言，包括微博客、朋友圈、Facebook等在內的所有互聯網產品利用的仍是文本編輯，即《電子數據規定》第一條第一款第一項列舉的“網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等”，其本質上都是網頁?！峨娮訑祿幎ā肥褂谩熬W頁”這一用語的本意，似應是指“網站”，如新浪網首頁等。如果不作此理解，僅從其字面意思出發，則同下述博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等存在明顯的邏輯矛盾。

博客作為“blog”的中文簡稱，是一個以記錄個人生活或者公共內容為主的網站。⑦網絡硬盤（英語：Online hard drive），又稱網絡磁盤、網絡空間、云硬盤等，是提供文件寄存和文件下載服務的網站（英語：File hosting service）。⑧

貼吧、微博客和朋友圈的情況則比較特殊，雖然就其所用根本性技術而言，同樣屬于網頁，但貼吧、微博客與朋友圈屬于web2.0時代互聯網社交產品，在平臺上由用戶自己生成內容，而非web1.0時代由網站生成內容。在微博客和朋友圈之外，典型的web2.0產品如Twitter、Facebook、YouTube、新浪微博、知乎、QQ、微信等。⑨

因此，《電子數據規定》第一條第一款第一項所列舉的在本質上都是“網頁”，將這些內容并列違反了形式邏輯。如果將此處互聯網角度“網頁”解釋為日常理解的“網站”，又會與博客、網絡硬盤存在包容關系。

作為對比，2008年全美法庭科學研究協會以“數字與多媒體證據”為題，提出電子數據作為一個新的分類應當包括：計算機系統、數碼圖片、視頻、錄音。⑩姑且不論這一分類是否完整，但僅從科學性與邏輯性來看，計算機系統、數碼圖片、視頻、錄音四者之間不存在邏輯交叉。這種注重邏輯的分類方式值得我們借鑒。

故而，可考慮在今后的電子數據法律修改中使用web1.0和web2.0的標準。將電子數據中的互聯網產品分為web1.0和web2.0兩大類可以避免邏輯錯誤，同時也具有更強的包容性。在一個可預見的時期內，互聯網產品都從屬于web1.0和web2.0，即便出現某些全新“包裝”的互聯網產品，也都可以涵蓋于此范疇之下。比如，微信在產生之初，其相關數據（朋友圈等）是否可以用于刑事訴訟就存在較大爭議。但該問題其實與之前的QQ數據屬于同一類問題。應當以“全有或者全無”的方式認定web2.0產品的證據能力，如果認定QQ數據或者新浪微博數據可以用于刑事訴訟，則微信等其他web2.0產品也應具有證據能力。若就此類互聯網產品制定一個較為妥善的證據規則，則無疑更有利于指導司法實踐中對電子數據的適用。

為減少互聯網技術性用語在理解上的困難，可以在第五部分《附則》第二十九條中增加web1.0和web2.0用語的含義。同時，為增加條文在實踐中的操作性，可在web1.0和web2.0下分別列出目前已經存在的互聯網產品作為范例，比如，以列舉的方式舉出新浪微博、知乎、QQ、微信等較為常見的web2.0產品。這一方式在避免邏輯錯誤的同時，可以較好地兼顧互聯網發展與司法實踐運用的矛盾。

此外，《電子數據規定》中將“案件發生過程中形成”作為電子數據的限定條件，并不符合法律規定和刑事司法實踐。

首先，將電子數據限制為案件發生之中，同《刑事訴訟法》相違背?！缎淌略V訟法》第四十八條第一款規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”將證據界定為能夠證明案件事實的材料，而未對其產生時間進行限制。該條款作為統攝證據種類的總括規定，是電子數據的上位概念，只要符合該條款的電子數據都是證據。

其次，將電子數據限制為案件發生之中，也不符合刑事司法實踐。犯罪行為發生之后也會出現電子數據，如被追訴人在完成犯罪后利用QQ、電子郵件等向公安司法機關投案自首，這顯然屬于量刑證據的范疇；被追訴人在完成電信詐騙后畏懼法律制裁，利用網絡轉賬主動返還被害人財產，也是可以減輕處罰的量刑證據。

鑒于此問題在理論和實踐中的重要性，尤其這一限制將極大地縮減電子數據的適用，是《電子數據規定》的“硬傷”，應當將該規定回歸到《刑事訴訟法》對證據的要求。

三、電子數據的取證

《電子數據規定》在第二部分“電子數據的收集與提取”中較為詳細地規定了電子數據的取證程序，電子數據的取證涉及電子郵件、通訊記錄甚至包括不公開的網絡日記等，這些內容屬于公民個人隱私的范疇，應當得到充分的尊重和保護。如何在打擊犯罪的同時平衡公民隱私的保護，這是刑事訴訟長久的命題。具體到電子數據中，更具實踐性的問題是如何定性電子數據的取證，這直接決定了電子數據取證所受規制程度的強弱。

（一）電子數據取證的性質。

偵查措施通常認為存在強制與任意兩種，前者系以強制力的方式從事偵查活動，往往侵犯相對人的重要權益；而后者并不侵犯相對人的重要權益，二者對公民權益的威脅不同，所受到的法律規制也有極大差別。比如，日本《刑事訴訟法》第一百七十九條第一款對任意偵查作了概括性授權，而對強制偵查則特別規定：“為了達到偵查目的，可以進行必要的調查。但是，如果無特別規定時，不得實行強制措施?！?11)

在早期的域外理論中，美國曾有判例認為，如果沒有針對物理的侵犯就不構成聯邦憲法第四修正案的搜查、扣押（search and seizure）。(12)因此，相關偵查行為若不存在物理的侵犯，就不必事前經過法官的司法令狀批準，以及事后的其他司法審查程序。但在1967年的判例中，聯邦最高法院認為，聯邦憲法第四修正案保護的是個人隱私權，只要以侵犯個人隱私權的方式進行偵查，便應適用搜查、扣押的規制。(13)日本最高法院的判例也經歷了這一轉變，將強制偵查的標準由物理的侵犯轉為侵犯相對人的意志和重要權益?，F在日本刑事訴訟法學界的通說也認為，區分任意和強制的標準是該處分是否侵害了相對人的權利以及侵害的程度。(14)電子數據的取證違背了相對人意志，涉及公民重要隱私權益，屬于強制偵查的范疇，應當受到刑事訴訟法的規制。明確電子數據取證屬強制偵查后，另一個問題就是電子數據取證屬于偵查措施中的搜查、扣押抑或刑事訴訟法新增的技術偵查？

電子數據是一種無形證據，往往不以物理的方式被發現、提取。雖然在具體行為上，偵查人員進行搜查、扣押的場所由有形的物理場所轉為無形的網絡空間，但對電子數據的搜查、扣押在本質上和普通搜查、扣押并無二致，其目的均是為了“收集犯罪證據、查獲犯罪人、證明犯罪人有罪或者無罪”。將電子數據取證定性為搜查、扣押可以統一適用刑事訴訟法的相關規定，有利于保持刑事司法統一和公民基本權益的保障。

首先，《電子數據規定》對于電子數據的取證是比照搜查、扣押進行規定的。比如，《電子數據規定》第十四條規定：“收集、提取電子數據，應當制作筆錄，記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，并附電子數據清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章?！钡谑鍡l規定：“收集、提取電子數據，應當根據刑事訴訟法的規定，由符合條件的人員擔任見證人?！薄峨娮訑祿幎ā返谑臈l與第十五條規定的內容同《刑事訴訟法》中有關規定基本一致，說明此次《電子數據規定》起草部門也認為電子數據的取證應作為搜查、扣押對待，并在借鑒傳統搜查、扣押的基礎上規制了電子數據的搜查、扣押。

其次，部分電子數據存儲于有形介質（如優盤）之中，對有形介質的搜查、扣押顯然屬于傳統偵查措施。諸多普通案件中都存在使用電子數據的情形，若將此定性為技術偵查措施，則難以符合技術偵查措施對特定案件類型的要求?！缎淌略V訟法》第一百四十八條就技術偵查措施的適用案件類型作出了較為嚴格的限制，實踐中大多數普通案件顯然不屬于此類型。

而且，將電子數據取證定性為搜查、扣押有利于嚴格規制公權力，保障刑事訴訟中相對人的隱私權?；趥刹槊孛艿目紤]，技術偵查措施與傳統的搜查、扣押適用不同的程序規定，在一定程度上受到更少的程序規制。我國《刑事訴訟法》在第二章“偵查”中專設第五節“搜查”和第六節“查封、扣押”予以詳細規定。其中，第一百三十四條和第一百三十九條概括地賦予了偵查人員為了收集犯罪證據、查獲犯罪人、證明犯罪人有罪或者無罪而進行搜查、查封、扣押的權力。其余條款則對偵查人員的具體偵查行為進行了詳細規制。而技術偵查措施作為《刑事訴訟法》在2012修訂時的新增一節，相關立法內容稍顯粗疏，立法方式多為粗線條的勾勒，具體規制也極為模糊，尤其是技術偵查措施的具體適用缺少必要的程序規制。技術偵查措施主要是從偵查手段來界定，一般認為具有秘密性等特點，也曾稱為秘密偵查。在我國立法上，技術偵查措施共包括三種偵查行為：技術偵查、控制下交付、臥底偵查。此三種偵查手段所獲得證據材料范圍遠遠大于電子數據，控制下交付、臥底偵查更是與電子數據相距甚遠。即便是與電子數據密切聯系的技術偵查，也只有部分才可以歸入電子數據，如電子郵件等。

即便是技術偵查措施中可納入電子數據的部分，域外立法也將其視為搜查、扣押，典型如美國聯邦最高法院在Katz v.United States案中，認為監聽雖然不存在物理力的使用，但侵犯了公民隱私權，適用搜查、扣押的規制。(15)而我國刑事司法實踐則傾向將電子數據取證作為技術偵查措施。如下列案例：

2010年8月至2011年6月，被告人馮慧志以販賣的形式將其制作的釣魚網站和木馬病毒程序提供給覃某、王忠某、王鵬某、王某等人使用，在互聯網上盜取他人使用的QQ聊天工具，非法獲利達10000余元。一審法院判決被告人馮慧志犯提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。法院經再審查明，公安機關出具情況說明，證明其依法運用技術偵查手段收集該新證據，新證據在再審庭審中予以質證、認證，可以作為再審的定案證據使用。(16)

筆者曾經論及，出于對技術偵查措施保密的考慮，我國刑事司法實踐一般對技術偵查措施所獲證據材料采取回避態度，在立法先天不足的同時，庭審也缺乏有效的事后證據審查，甚至判決書對于此種證據的采用都諱莫如深。(17)在此現實語境下，電子數據若以技術偵查措施視之，技術偵查措施飽受詬病的弊端恐將延伸至所有電子數據取證。將電子數據取證視為搜查、扣押，則可以在現有法律框架內規范電子數據的取證，既沒有突破法律規定，又可以充分規制此一行為。

（二）電子數據取證人員的范疇?！峨娮訑祿幎ā返诙l和第七條規定了取證的相關標準?！峨娮訑祿幎ā返诙l規定：“偵查機關應當遵守法定程序，遵循有關技術標準，全面、客觀、及時地收集、提取電子數據；人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據。”第七條規定：“收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準。”這要求偵查人員應具備良好的技術水平。

偵查人員的專業素質要求并不包括相關技術標準，雖然部分偵查人員可能基于知識背景或者業余學習而取得電子數據取證能力，但在普遍意義上，偵查人員自身并不具有此能力。有論者認為，偵查人員可以采用指派或者聘請專業技術人員的方法進行電子數據取證。這一觀點考慮到了現實需求，甚至公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》第八條也曾經規定，計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查，應當由縣級以上公安機關公共信息網絡安全監察部門負責組織實施。必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人參加。

電子數據的取證能否允許有專門知識的人參加，涉及法律解釋中對“偵查人員”這一概念的理解。《刑事訴訟法》和相關法律解釋雖然多次使用“偵查人員”這一概念，但未明確規定，這是由于這一用語在《電子數據規定》出臺以前并未發生過歧義。隨著時代發展，“偵查人員”一詞出現了變化性模糊(18)，導致原本較為確定的涵義變得模糊。雖然《刑事訴訟法》和相關法律解釋未對“偵查人員”進行界定，但《刑事訴訟法》第十八條規定：“刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規定的除外。貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。”以此推導，《刑事訴訟法》賦予公安機關和檢察機關自偵部門行使刑事偵查權，而偵查人員作為偵查機關的組成部分，獲得對電子數據的搜查、扣押等偵查權也是題中應有之義。

雖然形式上的合法性與實質的合理性可能產生的矛盾是法律實施過程中（包括解釋法律）無法回避的問題，但法律解釋活動應當以法律為基準，不能超越或者僭越立法解釋。(19)在《刑事訴訟法》制定之后，對其理解和適用應當保持充分的尊重，而非基于現實困難的考量而任意解讀。前述觀點試圖將具有專門知識的人引入電子數據的偵查活動，但偵查人員的這一概念并不能將其涵蓋。從法律語詞來看，偵查人員和有專門知識的人是作為兩個獨立的主體同時出現。比如，《刑事訴訟法》第一百二十六條規定了有專門知識的人可以在偵查人員的主持下參與勘驗、檢查：“偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查?！钡谝话偎氖臈l規定有專門知識的人可以進行鑒定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”這說明《刑事訴訟法》的立法本意是將“有專門知識的人”和“偵查人員”區分開來，“有專門知識的人”主要是指在偵查機關以外對某方面具有專門知識的人才。如果將電子數據的取證人員擴展至有專門知識的人，則抹殺了《刑事訴訟法》的立法意圖。公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》等法律解釋文件將有專門知識的人參與偵查的范圍，擴展至電子數據的取證，則是違背了《刑事訴訟法》第三條：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定?！?/p>

因此，“有專門知識的人”無法通過法律解釋納入“偵查人員”的范疇。對于電子數據的取證應限定為隸屬于偵查機關的偵查人員，不應將此項權能讓渡于非偵查人員。對于這一問題的解決，權宜之計可由偵查機關內部的專業技術人員參與電子數據取證。公安機關內部技術人員在偵查活動中進行勘驗、檢查、鑒定等工作時，可以解釋為具有偵查人員身份。但長遠來看，應當通過修法的方式予以解決。

（三）初查中的電子數據。《電子數據規定》第六條規定：“初查過程中收集、提取的電子數據，以及通過網絡在線提取的電子數據，可以作為證據使用?！背醪槭莻刹闄C關在立案之前，認為存在犯罪事實所進行的初步調查。初查這一措施不曾見于《刑事訴訟法》，但在實踐中適用較為普遍，并具有相當的現實合理性。相關法律解釋也明確規定，初查不得采取強制措施，也不能采取查封、扣押和技術偵查措施等限制被調查對象人身、財產權利的措施。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第一百七十三條規定：“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產，不得采取技術偵查措施。”公安部《辦理刑事案件程序規定》第一百七十一條規定：“對于在審查中發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批準，可以進行初查。初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。”在上述規定中，最高人民檢察院、公安部均強調初查不得采取強制措施，也不能采取查封、扣押和技術偵查措施等限制被調查對象人身、財產權利的措施。這是基于初查的性質為任意偵查。前文已述，電子數據取證的性質屬于搜查、扣押，也即違背被調查對象意志、侵犯被調查對象隱私權的強制偵查措施。既然偵查機關的法律解釋明確規定不得在初查中使用查封、扣押等強制偵查措施，《電子數據規定》第六條卻賦予偵查機關在初查中收集、提取電子數據的權力，對此應當如何理解？

筆者認為，初查中的電子數據只有在任意偵查獲取的情況下才具證據能力。我國刑事訴訟法將立案作為開啟刑事訴訟活動的標志和強制偵查的必經性前置程序。《刑事訴訟法》第一百零六條規定，“偵查”是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。這說明立案作為正式開始刑事追訴活動的程序裝置，其本質是為后續的強制偵查提供法律依據，而初查的主要功能，則在于“案件事實或者線索不明”時通過進一步的調查，為后續可能的立案提供事實和證據支撐。由于初查并未獲得法律明確授權，也即無權采取強制措施，僅能在任意偵查的范圍開展事實調查和證據收集。我國臺灣地區黃東熊教授認為，原則上任意偵查無需符合偵查的法定條件，而強制偵查則必須有此條件，如不符合刑事訴訟法明文規定的要件，則不得強制處分為偵查之手段。(20)

因此，最高人民檢察院和公安部的法律解釋文件中，對于初查中收集電子數據的規定，應當理解為不限制相對人權益的任意偵查行為，如征得相對人同意后對電子數據儲存載體的搜查、扣押，或者在相對人的遺棄物品（垃圾袋）中搜尋等。

四、結語

總體而言，《電子數據規定》相對于以前的有關立法和法律解釋邁出了一大步，它不僅相對明確地規定了電子數據的內涵和外延，而且還比較詳細地規范了電子數據的取證等具體程序。這些內容對于規范電子數據適用能夠起到多大作用，能否在實踐中得到很好地遵守，還有待時間檢驗。就目前而言，如何正確理解并適用《電子數據規定》是更為緊迫的話題。在肯定進步的同時，應當以更為符合法律和實踐的方式解決《電子數據規定》存在的上述不足。

注釋：

①Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet。Third edition，Elsevier press，p35。

②汪海燕：《評關于非法證據排除的兩個〈規定〉》，《政法論壇》2011年第1期。

③Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet，Third edition，Elsevier press，p26.

④Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet，Third edition，Elsevier press，p28.

⑤維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/電子，最后訪問時間：2016年10月13日。

⑥維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網頁，最后訪問時間：2016年10月12日。

⑦維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網誌，最后訪問時間：2016年10月12日。

⑧維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網絡硬盤，最后訪問時間：2016年10月12日。

⑨維基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/Web_2.0，最后訪問時間：2016年10月19日。

⑩Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren?sic science，computers and the Internet。Third edition，Elsevier press，p37-38。

(11)[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，北京.法律出版社1999年版，第28頁。

(12) Olmstead v.United States，277 U.S 438（1928）。

(13) Katz v.United States，389 U.S 347（1967）。

(14)[日]西原春夫：《日本刑事法的重要問題（第二卷）》，金光旭、馮軍、張凌，譯，法律出版社、日本成文堂2000年版，153頁。

(15) Katz v.United States，389 U.S 347（1967）。

(16)（2011）甬鄞刑初字第1358號；（2012）浙甬刑抗字第2號；（2012）甬鄞刑再字第2號，http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324 838769967.htm l?match=Exact，最后訪問時間2017年1月19日。

(17)馬康：《論刑事判決書的說理——以技術偵查證據認定為切入點》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2016年第1期。

(18)付奇藝：《刑事訴訟法實施的效果考察與理論分析》，《澳門法學》2015年第3期。

(19)汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》，《清華法學》2013年第6期。

(20)[臺]黃東熊、吳景芳：《刑事訴訟法論》，臺北.臺灣三民書局2002年版，第136頁。

（責任編輯：田禾）

D616

A

1674-3040（2017）01-0051-06

2016-11-20

馬康，中國政法大學與美國加州大學戴維斯分校聯合培養博士生。