電子數據類證據司法適用的困惑及應對措施

●陳耀武彭 輝/文

電子數據類證據司法適用的困惑及應對措施

●陳耀武*彭 輝**/文

2012年《刑事訴訟法》將電子數據類證據和視聽資料并列作為一種證據類型，解決了司法實踐中電子數據類證據的法律定位問題。但是關于電子數據類證據的定義和范圍的界定，以及如何收集、審查認定在司法實踐中仍然存在困惑。本文通過對電子數據類證據的內涵和外延進行界定，發現電子數據類證據的司法困惑，從而提出完善電子數據類證據相關制度的建議。

電子數據類證據 司法適用 司法鑒定

一、電子數據類證據的概述

2012年《刑事訴訟法》增加了電子數據類證據作為一類獨立的證據類型，但是并沒有明確規定其定義。各國對于電子數據類證據的范圍規定不同，定義也就各有不同。美國、德國、印度等國家對電子數據類證據作廣義的理解，即認為電子數據類證據是任何由電子、電磁、光子、數據、光學或類似的相關技術生成、發送、接收、存儲的信息證據。［1］而加拿大、歐盟則認為電子數據類證據應作狹義的理解，即指僅僅保存或記錄在計算機或者其他類似的設備上的證明信息材料。

我國學術界對電子數據類證據的定義目前還沒有統一的界定。有的學者認為電子數據類證據是計算機證據，即在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。此觀點為狹義理解，排除了許多在其他電子通訊設備上的信息證據，不利于對電子數據類證據的擴大保護。有些學者認為電子數據類證據是電子文件證據，即以電子形式存在的、能夠作為證據使用的一切材料及其派生物。此觀點為廣義理解，即信息范圍包括一切以電子技術和設備形式存在的證據材料，擴大了電子數據類證據的保護范圍，不利于嚴格界定保護的對象。有些學者認為電子數據類證據是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息，或者利用現代信息技術而構成的一切證據。［2］有的學者主張電子數據類證據是指通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據，是一種介于物證與書證之間的獨立證據。

電子數據類證據隨著信息技術的高速發展而不斷發展，電子數據的范圍也在不斷地擴大，因此對其進行界定變得很困難。但是綜合國內外學者的觀點，一般認為，電子數據類證據即是指生成、傳送于計算機系統或其他類似的電子記錄系統，借助電子、光學、磁或者其他類似手段生成、發送、接收或者存儲，能夠證明案件事實的電子數據。

二、電子數據類證據在司法適用中存在的問題

第一，收集取證過程不夠規范。電子數據類證據具有無形性、脆弱性、高科技性等特點，偵查機關在收集取證中如果不嚴格按照取證規范來執行就有可能破壞電子數據類證據的信息，致使其不能有效的作為證據使用。例如，在一起詐騙案件中，由于被害人的QQ聊天記錄已經滅失且不能恢復，偵查機關就將被害人自行整理并打印的聊天記錄作為證據使用，聊天記錄本是證明被告人虛構事實、隱瞞真相進行詐騙的關鍵性證據，但是由于偵查機關收集取證的過程不規范致使此證據的效力大大減弱。

第二，收集取證措施不夠及時。電子數據類證據具有脆弱性，易被篡改和破壞，特別是現在網絡信息變化快，很多電子信息在保留一段時間后會因被新的數據信息自動覆蓋而滅失，如果不能及時保存，事后將難以收集和提取。例如在一起網上交易淫穢視頻的案件中，犯罪嫌疑人在電腦里存儲了大量的淫穢視頻和網上交易的信息，由于偵查人員未能及時扣押封存，大量關鍵的證據信息被犯罪嫌疑人刪除破壞，致使直接指控犯罪嫌疑人的證據缺失，大大地影響了對案件的審查。

第三，收集取證的內容不夠全面。偵查機關收集電子數據類證據的內容不夠全面，有可能影響對整個案件事實的判斷。例如，在一起網絡盜竊案件中，偵查機關僅僅收集提取了證明犯罪嫌疑人電腦中有病毒的證據和一些關于被害人網絡銀行賬號和密碼的信息，不能直接獲得其他證據，因此也不能直接證明案件事實。

第四，保全措施不到位。由于電子數據類證據的脆弱易破壞性，如果不及時安全的保存，則有可能被改寫或篡改。這就需要及時制作封存電子數據的記錄，提取、固定電子數據記錄等文書，用以證明電子數據類證據的來源和形成的時間、地點、方式及其存儲、變更等使用保管情況。在司法實踐中，司法機關對電子數據類證據進行提取收集時，對于相關的計算機設備、電話等大都沒有采取保全措施，相關的記錄也不齊全，以至于無法保證證據的真實性和完整性。例如，在一起利用網絡實施酒吧消費詐騙的案件中，犯罪嫌疑人利用網絡聊天聯系被害人約會見面，后將被害人帶到酒吧高額消費，騙取被害人錢財。偵查機關在收集證據時僅僅將網絡聊天記錄打印出來讓犯罪嫌疑人簽名確認，沒有提供原始的電子存儲設備，也沒有提供收集提取證據的說明書，換言之，其收集保全證據的措施不規范，也無法有效地使用證據。

第五，電子數據類證據司法鑒定工作存在的不足。電子數據類證據具有高科技性，需要經過專業培訓、有一定資質和資格的人進行司法鑒定工作，并且也需要對司法鑒定機構進行嚴格的規定。在司法實踐中，一些司法鑒定機構對于電子數據類證據的系統鑒定工作了解較少，很多鑒定機構沒有配置專門處理電子數據類證據的設備和技術，缺乏具有專業資質的人才，出具的鑒定意見書也不規范。［3］這些鑒定意見書的證明力難以確定，因此司法機關在審查認定證據方面也存在一定的難度。除此之外，在實踐中，可能會有由一個司法機關同時操辦電子數據證據的收集工作和審查認定工作，這就像既當運動員又當裁判員，不利于實現真正的公平正義。

三、完善電子數據類證據司法適用的建議

第一，完善電子數據類證據的收集原則。完善電子數據類證據的收集原則對于司法機關在實踐中收集這類證據有重要的指導規范作用。首先，確立收集電子數據類證據的合法原則，司法機關在收集證據時應該確保收集主體、收集程序的合法性，這樣才能保證收集證據的真實可靠性。［4］其次，確立收集電子數據類證據的及時、迅速原則，電子數據類證據易被刪除、篡改和破壞，因此應及時迅速將收集的證據備份、鑒定，以防因不當操作造成的意外滅失等情況。再次，確立收集電子數據類證據的全面無損原則，在收集證據時應全面無遺漏的對電子數據的內容、附屬信息和環境證據等進行提取，確保電子數據類證據的全面真實性，同時也要避免證據提取、存儲、傳送等過程中有任何破壞或刪除情況。最后，確立收集電子數據類證據的專家輔助原則，電子數據類證據具有高科技性，因此在實踐中需要有專業知識和技能的專家的幫助才能更好的完成對證據的收集。

第二，加強對收集主體的專業技術培訓。我國目前的法律法規對于電子數據類證據的收集主體沒有明確的規定。在司法實踐中，需要對司法人員進行專業技術培訓，使其能對電子數據類證據有一定的了解和鑒別知識，熟悉電子數據類證據的技術形成原理，并對其作用進行解釋說明。［5］可要求相關司法工作人員取得一定的資格認證，具備司法工作經驗和電子技術方面的知識，同時應推動建立電子數據類證據鑒定機構，以保障鑒定的公正性。

第三，規范電子數據類證據收集流程。規范收集電子數據類證據的流程有助于合法的收集取證，并能保證收集證據的完整性和真實性。在司法實踐中，收集電子數據類證據首先要了解案件的基本情況，明確犯罪嫌疑人的犯罪動機和目的，全面熟悉涉案計算機系統的特點，明確偵查的方向，準備好收集證據的設備，制定完備的勘查計劃。其次要成立現場勘查收集證據小組，分派至少兩名具有資質的收集取證人員。再次要封鎖收集取證的現場，維護好現場的秩序，不能出現其他干擾收集取證的工作。最后要進行收集取證。在現場要保證供電，保障涉案的計算機設備等不受其他人的干涉。在特殊情形下，要采取特殊的處理措施，切斷網絡連接，避免網絡信息被破壞。［6］

第四，完善電子數據類證據公證制度建設。在司法實踐中，由于公證制度存在一些不規范行為，導致無法保證電子數據類證據的真實可靠性。例如在一起商標權糾紛案件中，原告人提交了公證過的電子郵件證據，但是被告人提出質疑，認為原告提供的郵件是存儲在原告的計算機上，其可以控制計算機并作出任意修改和刪除，因此公證的電子郵件不具有可信性。最后法院認為電子郵件證據在公證過程中存在重大的不規范，對此未予采納。［7］因此加強完善公證制度，提高公證人員的專業知識和素質，規范公證程序，才能更有力的保證電子數據類證據的真實可靠性。

第五，規范電子數據類證據鑒定機構工作。首先要加強規范鑒定人員，強化鑒定人員的專業知識和技術能力，以確保鑒定意見的專業性。其次要加強規范鑒定意見書，明確要求鑒定意見書必須能夠詳細的記錄論證說理過程，論證充分具體，使沒有專業知識能力的人也能進行分辨和了解。再次要加強電子數據類證據鑒定機構的獨立性，使其獨立于司法機關，不受司法機關的干涉和影響，確保鑒定公正性。最后要加強對電子數據類證據鑒定機構的責任追究機制，對由于鑒定人員的失職或失誤而做出虛假錯誤鑒定的，應該追究鑒定人員的責任。如果是由于鑒定機構的原因而做出錯誤鑒定以及多頭鑒定等情形，應根據具體情況，追究鑒定機構的責任。

注釋：

［1］何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社2002年版，第32頁。

［2］斯進：《電子數據的提取障礙與對策探討》，載《信息網絡安全》2008年第10期。

［3］周曉燕：《電子證據檢察實務研究》，載《中國刑事法雜志》2011年第1期。

［4］李遼：《刑事電子證據取證方法探究》，載《燕山大學學報》2009年第2期。

［5］李哲：《電子證據若干問題探討》，載《西南政法大學學報》2007年第6期。

［6］楊永川、顧益軍、張培晶等：《計算機取證》，高等教育出版社2008年版，第102頁。

［7］趙艷霞：《電子證據在刑事審判中的應用》，載《山東審判》2009年第5期。

*河南省鄭州市上街區人民檢察院［450041］

**河南省滎陽市人民檢察院［450100］