“民法總則對民商事審判的影響”研討會會議綜述

●本刊編輯部

“民法總則對民商事審判的影響”研討會會議綜述

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8月11日，山東省高級人民法院舉辦“民法總則對民商事審判的影響”專題研討會。省法院黨組成員、副院長吳錦標出席研討會并致辭。中國人民大學、北京航空航天大學、山東大學、山東師范大學、山東政法學院等高校的專家學者和部分中級法院的資深法官共計30余人參加了研討。研討會圍繞民法的基本原則與民商事審判、民事主體制度與民商事審判、民事法律行為與民商事審判、代理制度與民商事審判等四個專題進行了深入研討交流。

專題一：民法的基本原則與民商事審判

省法院環境資源審判庭副庭長劉曉華認為，從民法上確立綠色原則，可以從私法的角度對節約資源和生態環境保護進行制度安排和規制，有利于民事主體在具體的民事活動中關注對資源的節約和生態環境的保護。第一，綠色原則有兩個維度。一是節約資源，即實現資源利用的高效。《物權法》第一條也規定了要“發揮物的效用”，綠色原則確立后，不僅應從物盡其用的角度來理解物權法的相關制度，也應當從節約資源的角度來理解和適用具體的法律條文。二是保護生態環境。從保護生態環境的角度，私法也應當在一定程度上注重環境保護中的預防理念。在生態環境保護問題上，司法發揮一定的積極作用是一種時代的選擇。第二，綠色原則對民法具體制度的影響與滲透。一是資源、環境、生態等相關概念的界定。在民法上，更小范圍內的以大氣、水等為媒介的污染如果可以擴大解釋為環境污染，將對事實認定和舉證責任分配等問題產生重大影響。二是綠色原則對物權制度的沖擊。在綠色原則指導下，對物的利用應當進行必要的限制以加強對生態環境的保護。以相鄰關系為例，現代社會可能更多地涉及排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。三是綠色原則對侵權制度的影響。對于環境權或環境權益如何界定，對于純粹美學、欣賞、娛樂等價值減損，能否提起公益訴訟都需要在立法和司法實踐中解決。第三，審判實踐中綠色原則的適用。綠色原則作為民法的基本原則可以幫助法官尋找相關民事立法本意或者法律價值取向,在對具體條文的理解與適用中關注對資源節約利用和生態環境保護，并發揮民法基本原則對立法解釋、司法裁判和主體行為的引導作用。

淄博市中級人民法院民一庭陳蒙認為，第一，習慣的內涵界定及特點。應將習慣廣義理解為一種社會規范。習慣具有適用的集中性、類型化、差異性等特點。第二，習慣適用存在問題的原因。司法實踐中，適用習慣過程中存在主體提出的單一化、習慣適用的非統化、援引適用的模糊化等問題。主要原因是法律依據不足、標準不統一、適用方法混亂等。第三，習慣在化解民事糾紛中的適用方法。首先，習慣要符合合法性和合正當性兩個標準。為確保習慣形式上的合法性，要在立法上預設習慣適用空間，調整習慣在審判程序中適用的實效性，重視法官的釋明義務；對于合正當性要求，要符合普遍性的認同，不能違背正義觀念，習慣自身還要有強制力。其次，民事習慣在化解糾紛中的具體適用方法：一是發現法律。對有具體的行為規范，依照傳統裁判路徑“大前提+小前提=結論”依法作出裁判；對沒有具體行為規范的情況，應當兼顧合法性和合正當性的裁判路徑。二是綜合考量各種利益的法律價值。具體而言，第一步是在裁判文書中寫明當事人提出適用習慣予以證實其訴訟主張；第二步是援引相關法律法規，說明習慣適用的空間；第三步是在作出結論前，闡述將查明的習慣路徑及習慣內容；第四步是作出裁判，有法律的依法律，沒有法律的，要表明適用習慣的自由心證的過程。

針對以上兩位主題發言人的發言，最高人民法院研究室民事處處長吳兆祥點評認為，綠色原則主要解決的是節約資源和保護環境的問題。節約資源解決的是實現可持續發展的問題，保護環境解決的則是維護人類命運共同體的問題。綠色原則規定后，對民事制度的具體影響和滲透也體現在方方面面，既有對資源的保護利用問題，也有對物權行使的限制問題，對侵權責任制度也有深刻的影響。針對違背綠色原則可能會導致合同無效的認識，吳兆祥認為，判斷合同有效與否一般不應當直接依據民法的基本原則，還是要到法律的具體規定中去找裁判依據。具體適用中，應盡量避免適用總則中的一般性條款。因此，對綠色原則的具體適用也應當非常慎重。涉及到習慣的司法適用問題，《民法總則》第十條規定的習慣，只有在法律法規沒有規定的情況下，才可以適用，即作為一種補充法源。這里的“習慣”應該是“習慣法”的含義。在原有的《物權法》和《合同法》里，規定了很多交易習慣和地方習慣，這些與《民法總則》規定的習慣法不完全一致。具體適用時應當注意：第一，當制定法沒有明確規定，需要適用習慣法時，需要法官依職權發現。對于交易習慣，如果需要引用的，原則上應當由當事人提供和證明，法院不需要依職權發現。第二，習慣之所以能夠成為裁判規則，在于其內容是可以被證明的。不能被證明的習慣，是無法作為裁判規則的。第三，習慣法只有在法律、法規沒有明確規定時，才可以適用。對于交易習慣，按照現有規定，可以優先于現有法律加以適用。第四，對習慣法的合法性審查標準主要是看其是否違反公序良俗。對于交易習慣，在審查其合法性時，除了看其是否違反公序良俗，還要看其是否違背了法律、法規的強制性規定。

北京航空航天大學法學院教授、博士生導師孫新強點評認為，在新制定的《民法總則》中，綠色原則是一項備受關注的基本原則，很多方面也都給出了很高的評價。在環境污染嚴重影響人們生產生活的大背景下，立法機關、司法機關和學界等多方面推動，促使綠色原則最終寫進了《民法總則》，成為規范民事活動的基本準則，意義重大。在習慣方面，《民法總則》對習慣進行了規定，直接將習慣作為法源之一。在英文中，翻譯成中文習慣的就有三個單詞，分別是custom、usage、practice。在他們的民商法典中，這三個詞區分得非常清楚。《民法總則》中的習慣究竟指的哪一部分？孫新強教授認為，作為一種裁判規則，習慣應當是一個地區的人們長期居住在一起，久而久之形成的一種習慣性生活方式。如在部分農村地區，存在著過繼制，該項制度與《繼承法》會發生沖突。usage屬于交易習慣的范疇，是一個行業在長期交易中形成的習慣規則。如果不遵守這樣的規則，就會被同行所歧視，也沒有人會愿意與其交易。民商法典中對商人誠實信用的要求與對普通人的要求是不一樣的，對商人的要求更高。國外的這些規定對如何更好地發現習慣、適用習慣可能會起到一定的參考價值。

德州市中級人民法院院長孟祥剛點評認為，綠色原則是民法典制定中非常重要的一項基本原則，也是《民法總則》的亮點。在實踐中，有些人對綠色原則存在一定的認識誤區，認為綠色原則沒有多大的適用意義。綠色原則是規定在總則之中，總則之下還會有分則，分則之中需要落實總則的相關規定。對德州法院而言，審理了全國大氣污染公益訴訟第一案——中華環保聯合會訴德州晶華集團振華有限公司大氣污染民事公益訴訟案。在這個案件中，審理的難點在于如何確定賠償數額。與一般侵權訴訟不同，環境公益訴訟判定損失的數額比較復雜。在這個案件中，德州中院根據生態環境的價值和恢復成本，并參照懲罰性賠償數額確定了損失賠償額。同時，還考慮到涉事企業的實際承受能力。因此，最終的判決數額是綜合考慮多方面的因素確定的。關于習慣的問題，孟祥剛院長認為，習慣就是一個國家、民族、地區、行業在長期的交往中逐漸形成的、大家公認的、能夠約束彼此的一種規則。中國傳統上是一個鄉土社會，習慣、宗法等在社會治理中占據了非常重要的地位。同時，國家制定法是無法涵蓋所有生活領域的，這就為習慣的存在提供了空間。現行法律沒有明確規定時，如何評價當事人的行為是否合理，如何裁判才更加公平，這些都涉及到習慣的運用問題。

在自由討論環節，中國人民大學法學院副研究員熊丙萬分享了兩個案例。一個是民間借貸案：雙方當事人沒有簽訂書面借款合同，但一直持續進行民間借貸活動。在這個過程中，借款方一直支付出借方利息，但在最后一筆借款中拒絕支付利息。出借方要求其支付利息，但借款方抗辯未有書面合同明確要求支付利息，因此不予支付。另一個是買賣豬仔案：按照地方習慣，購買豬仔三天內不進食導致死亡的，該風險由賣方承擔。這就與《合同法》的規定有沖突。解決這些問題，不僅需要有法律專業知識，更要有社會經驗、閱歷和審判的智慧。中國人民大學法學院副教授朱虎在自由討論環節認為，綠色原則的落實涉及到三個層面的問題：一是預防問題。二是賠償責任和修復責任問題。三是風險分擔問題。綠色原則的作用包括兩大方面：一是對立法活動形成約束，包括對民法典各分編的制定都會形成約束；二是對司法活動的約束，在裁判案件中應當將綠色原則考慮進去。關于習慣，也有三個層面的問題：第一，法解釋也就是法適用過程的問題。第二，法的漏洞填補作用問題。《民法總則》第十條更多的是一種漏洞填補的作用，以實現民法典的開放性。第三，習慣的含義問題。《民法總則》第十條規定的習慣僅僅是對法律進行的補充。而《合同法》規定的習慣則是對法律行為進行的補充。對法律進行的漏洞填補和對法律行為進行的漏洞填補是完全不一樣的。對該兩種含義的習慣，司法的具體適用程序和方式也會有很大的不同。因此，關于不同含義下的習慣適用，最重要的一點就要分析究竟是對法律的漏洞補充還是對法律行為的漏洞補充。

中國人民大學法學院教授、博士生導師石佳友在自由討論環節發表了自己的觀點，他認為，綠色原則首先會約束立法者，以后的相關立法都要貫徹落實綠色原則的要求。同時，在具體案件中，對法律具體條文的理解也會受到綠色原則的影響，因為可以從綠色原則的要求出發，去理解和解釋相關的法律條文。比如對侵權法的范式就會有很大的影響。傳統侵權法上的損害是指既發的、個別的、確定的損害。而環境侵害則很可能是未來的而不是既發的，是集體行為導致的損害而不是個別人的損害，是多樣化不確定的損害而不是確定的損害。還有對傳統因果關系判定、責任承擔方式等的影響。關于習慣的問題，從比較法角度看，習慣分為三類：一是法內習慣；二是法外習慣；三是反法習慣。現在我們經常強調的實際上就是第一類習慣，也就是作為成文法補充的習慣。第二類習慣雖然不能作為法的淵源，但卻是實踐中非常重要的，比如商事活動的慣例。第三類習慣情況比較少見，但卻是現實存在的。如果嚴格適用字面含義的成文法違背法律精神時，援引習慣緩和、突破成文法則是被允許的。另外，從《民法通則》到《民法總則》，國家政策被排除在法源之外，這也是一大進步。

專題二：民事主體制度與民商事審判

省法院民一庭副庭長陳東強針對胎兒利益的保護問題，提出以下幾點意見：第一，對條文的理解。一是賦予胎兒民事權利能力。民法總則規定胎兒娩出時是活體的情況下,法律將其出生時間提前,視胎兒為已出生,使胎兒具有部分民事權利能力。二是對胎兒的特殊保護范圍。條文列舉的范圍包括遺產繼承、接受贈與（含接受遺贈）,第十六條規定了一個“等”字,為擴充胎兒利益保護提供了發展空間。三是“視為”意味著胎兒娩出時是死體的，應對胎兒因“視為”所享有民事權利能力進行否定，視為根本不存在。第二，立法借鑒。包括三種立法模式：一是采取總括保護主義，凡胎兒的利益成為問題時，常視為已出生；二是采取個別主義保護原則，胎兒出生時為活體的，在某些事項上視為已經出生；三是絕對主義，絕對否認胎兒具備民事權利能力。第三，主體認定。一是胎兒的認定。目前，我國對胎兒的概念尚未做出權威性的解釋。二是胎兒主體的表述。胎兒如果簽訂贈與合同，并辦理轉移占有或者不動產的過戶手續，如何進行？三是胎兒主體的其他問題。如果出現贈與錯誤或者瑕疵的情形如何處理。第四，法律適用。一是關于胎兒權利行使的訴訟主體。根據《民法總則》第十六條的規定，胎兒具有的民事權利能力，應當以自己的名義行使權利,繼承開始后，可以參加遺產分割。二是娩出后為死體的法律適用。如果胎兒娩出時為死體,其權利能力在事實上并未取得,各項請求權的基礎均未發生。三是損害賠償請求權的行使。《民法總則》“等”字可否理解為包括損害賠償請求權的問題？多數觀點認為應當包括。四是胎兒生存權益與母親選擇權的沖突問題。我國目前尚無禁止墮胎的規定，胎兒基本的生存權、健康權如何在現有法律框架下進行保護，將是一個不可回避的新命題。

山東法官培訓學院講師李寧針對非營利法人的問題，提出以下幾點認識：第一，《民法總則》法人類型化。《民法總則》在民事主體方面的最大變化在于兩個方面：一是將“非法人組織”作為一類與“自然人”“法人”相并列的民事主體，形成了民事主體的三分法；二是法人分類方式上采用了“營利法人——非營利法人——特別法人”的模式。第二，社會服務機構：民辦非企業單位塵埃落定嗎？《慈善法》第八條規定：“慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式。”自此，民辦非企業單位退出近20年的歷史舞臺，更名為“社會服務機構”。《民法總則》第87條第2款規定，社會服務機構屬于非營利法人。這是否意味著“從事非營利性社會服務活動”的民辦非企業單位，尤其是法人型民辦非企業單位當然可以歸屬為作為非營利法人的社會服務機構呢？也許并非如此。第三，民辦非企業單位改革中的問題及其對策。一是參照新《民辦教育促進法》關于“舉辦者可以自主選擇設立非營利性或者營利性民辦學校”的規定，賦予民辦非企業單位享有“自主選擇”設立非營利法人。二是尊重并適當限制出資者財產權。新《民辦教育促進法》的這種法律創制為民辦非企業單位類型化及向社會服務機構過渡提供了可行性路徑。基于《民法總則》關于捐助法人的規定，尊重當時政策背景下的歷史事實，是處理民辦非企業單位財產的基本原則。

石佳友點評認為，對胚胎問題，立法和司法實踐都應當給予必要關注。大多數情況下，胚胎會轉化成胎兒，一般而言要經過8周或9周的時間。對胎兒視為具有民事權利能力方面，立法進行了列舉式的規定，比如可以繼承、接受贈與。此外，胎兒可能還應當享有保險合同利益。因此，《民法總則》規定的“等”字，從立法技術上還是可行的，以為后來可能涉及的胎兒利益保護內容提供制度上的空間。從比較法的角度講，胎兒娩出后為死體的，也應當進行相應的制度規定，以體現對生命的尊重。關于非營利法人問題，包括營利法人的問題，《民法總則》進行了基本規定，反映了立法者強烈的問題導向，體現了立法的價值取向。在理解適用時，要結合實踐具體進行，要充分考慮到實際情況，確保法律的適用效果。

熊丙萬點評認為，將法人分為營利法人和非營利法人，從表面看是比較清楚的。但是，如果從某一類法人的具體情況看，短時間內卻難以理出比較清晰的線索。在法人制度中，特別是結合現實角度，如何確定“合理回報”的問題比較重要。他認為，該問題不太可能由司法來解決，更多地需要行政手段去解決。在法人分類上，還涉及到稅收等問題，這些都需要采取細化的研究態度。《民法總則》規定了對胎兒利益的保護，是一種理念和制度的進步。針對胎兒利益的保護，實踐中會產生很多問題，比如胎兒出生后，針對母親孕期因他人侵權死亡的事實，是否可以以自己的名義主張精神損害賠償等，對這些問題宜進行具體區分。比如同樣是針對母親遭受侵權死亡的事實，對在腹中母親死亡和在出生后經歷母親死亡的，對孩子的精神打擊程度可能是有差別的，這些問題在分析過程中應當考慮。

在自由討論環節，棗莊市中級人民法院院長孫英認為，《民法總則》制定之前，我國立法對胎兒利益也是有所保護的，只不過沒有上升到權利主體的角度。《民法總則》規定胎兒在涉及繼承和接受贈與等情況下，視為具有民事權利能力。接下來涉及到的問題就是胎兒是否具有民事主體資格，是否具有民事訴訟權利資格？對于是否具有民事訴訟權利資格，回答應當是肯定的。在具體保護方面，現實中存在某些障礙需要解決。比如把車輛判給胎兒，因為胎兒未出生，沒有姓名，也就無法辦理車輛過戶登記。

朱虎在自由討論環節認為，“視為”的立法表達會涉及到系列問題。第一，內容；第二，主體；第三，請求對象；第四，請求時間。視為具有民事權利能力，目前看主要是繼承、接受贈與以及剛才提到的保險合同利益。在胎兒利益保護問題上，還存在名譽的保護、肖像的保護等。所有這些，都涉及到人格保護和侵權的問題。如果在侵權問題上也將胎兒視為具有民事權利能力，那就會存在誰來主張，何時主張的問題。他認為，只有在胎兒出生后為活體的情況下，其監護人才可以代為主張。第三個問題，如果存在侵權，訴訟請求的對象應當為何？按照一般理解，如果是針對父母提起的，一般不會獲得支持；針對第三人提起的，則一般不會有什么爭議。第四個問題，是否可以請求精神損害賠償。他認為，只要構成嚴重精神損害的，就應當允許主張精神損害賠償。

專題三：民事法律行為與民商事審判

濟南市中級人民法院民五庭副庭長褚飛針對意思表示和職務代理等問題，提出如下觀點：第一，關于“意思表示”問題。一是對合同訂立與變更行為，意思表示表現為要約、承諾的意思表示。關于合同糾紛案件，對于意思表示的生效要件，建議以合同法規定為準。二是關于意思表示的撤回問題。實踐中，應當允許合同當事人行使解除合同通知的撤銷行為。三是關于虛假意思表示實施的民事法律行為無效的規定。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。第二，關于職務代理的問題。職務代理應當分為法定代表人的代表行為和其他工作人員的職務代理行為。關于法定代表人的職務代表行為，在審判實踐中，要區分職務行為和作為自然人的個人行為，對于特殊案件，不能絕對適用民法總則的規定，應當適用特別規定。

山東政法學院民商法學院講師周玉輝專門就意思表示的解釋規則問題進行了發言。他認為，第一，意思表示解釋的問題屬性。一是意思表示解釋的適用范圍。意思表示解釋具有普遍適用性，其旨在對意思表示規范意義的探尋。二是意思表示解釋的性質。意思表示具有形同法律的規范性質，故意思表示的解釋屬于法律問題。第二，意思表示的解釋對象。一是意思表示的解釋對象：表示價值，即具體確定的表示意思。二是意思表示的類型界分，包括有相對人的意思表示和無相對人的意思表示。第三，意思表示的解釋目標。該問題是對“解釋終于何處”的追問，亦關系到意思表示誤解風險的分擔問題。第四，意思表示的解釋方法。一是意思表示解釋方法的類型劃分，現代民法主要采取自然解釋、規范解釋和補充解釋的方法。二是意思表示的簡單解釋，包括自然解釋和規范解釋。三是意思表示的補充解釋，應明確僅在意思表示存在漏洞時方可適用。

山東師范大學法學院教授王宏點評認為，首先，《民法總則》沒有規定意思表示的撤銷，原因在于：一是需要平衡行為人與相對人之間的利益，二是民事法律行為的多樣性，導致不同性質的法律行為撤銷的原因過于復雜。其次，發出解除合同的通知后又發出繼續履行合同的通知，如果繼續履行合同的通知早于或者同時與解除合同的通知到達相對人，則合同繼續履行的意思表示有效；如果遲于解除合同的通知到達相對人，合同相對人在合理時間內同意繼續履行該合同，則繼續履行合同的意思表示有效；如果在合理時間內不作任何表示或者明確表示解除合同，則解除合同的意思表示有效。第三，虛假意思表示和以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的關系。前者目的包括合法與非法兩種，且只可能是雙方或多方行為；后者出于非法目的，且主體可能是單方、雙方或多方。第四，一百四十六條虛假意思表示和真意保留也不相同。在德國民法典和日本民法典都有關于單獨的虛偽意思表示的專門規定，稱“真意保留”或“游戲表示”。而《民法總則》沒有規定真意保留制度。第五，《民法總則》第一百四十六條與《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定存在矛盾之處，對此司法解釋應積極作出相關回應。

朱虎點評認為，第一，關于實踐中經常出現的由于科技化發展帶來的軟件問題。因軟件的提供者避免風險漏洞的成本更小，故應由其承擔風險更為合適。當然，承擔軟件的風險方式由其他有關規則予以解決。第二，關于意思表示的撤回與撤銷。《民法總則》第一百四十一條關于撤回的規定，其隱含的意思是該條限定于有相對人的意思表示的撤回，無相對人的意思表示或公告的意思表示在完成該表示行為后即生效，不涉及撤回的問題。撤銷涉及相對人的信賴保護，且應區分意思表示的效力和法律行為的效力，只有在意思表示的生效和法律行為的生效并非同一時點的情況下，才有意思表示的撤銷問題。第三，對于建設工程施工合同中出現的另行簽訂的合同與備案合同不一致的“黑白合同”情況，按照通謀虛假行為進行解釋，即“白合同”是一種通謀虛假行為，其實際是無效的，而“黑合同”雖然是雙方真實的意思表示，但是未經備案，也屬無效。在兩個合同都無效的情況下，如何填補該漏洞，可采取將無效的合同當成真實的意思表示，即《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條僅僅是一種法律后果的處理方案，而不是必然隱含著效力與效果的無效分析。未經備案的“黑合同”之所以無效，是因為違反了招投標法的相關強制性規定，故自始無效。

關于解釋。其一，解釋是一個普遍的問題，所謂“疑義導致解釋”，這種說法似是而非，原因在于是否有疑義，本身就是解釋的結論，而非解釋的起點。其二，所謂意思表示解釋，到底解釋的是什么，他認為這種方法有根據謬誤提出問題來回答謬誤的嫌疑。其三，所謂意思表示的問題，歸根結底仍然是一個風險分擔的問題，即因意思表示不清產生的風險由誰來負擔，他認為誰防免該風險的成本更低則應由誰承擔。

孫英點評認為，第一，意思表示在《民法總則》中地位非常重要。設定權利、產生義務是通過民事法律行為、侵權行為、不當得利、無因管理這四種形式，其中最普遍的方式是通過民事法律行為，而意思表示在民事法律行為中處于核心地位。另外，關于軟件、機器漏洞帶來的風險問題，應由該軟件、機器代表發出意思表示的一方承擔。第二，關于撤銷和撤回。撤回需在意思表示生效前進行，而撤銷在意思表示生效后行使。撤銷合同解除權屬形成權，是單方法律行為，該意思表示到達對方即可生效。當解除權的意思表示到達對方即已生效時，該當事人再發出一個新的意思表示，因解除合同的意思表示已經生效，新發出的意思表示相當于雙方達成新合同。第三，關于意思表示的解釋。從實務角度，若雙方當事人對其締結的合同沒有疑義，應遵從私法自治原則，沒有必要對無疑義的意思表示進行解釋。

在自由討論環節，石佳友認為，第一，關于解釋必要性的問題。只有確實需要解釋的時候才有必要進行解釋，對此有諸多立法例，如法國立法規定，只有在合同文意不清晰的時候法官才有必要進行解釋。第二，關于職務代理。舉例說明，甲在某銀行大廳購買理財產品，后因該理財產品虧損，甲將銀行訴至法院要求賠償。銀行抗辯稱其購買的理財產品是A公司的某基金，與銀行無關。他認為，如確實是銀行職員，或當事人存在合理信賴認為向其推薦理財產品是銀行職員的職務行為，應認定為職務代理。第三，關于意思表示的解釋。舉案說明，甲乙兩人合伙買彩票，約定只要中獎金額在一萬元以上，二人可均分獎金，合同中未提及是否共同出資、合同有效期限等其他內容，后甲中獎800萬元，乙訴至法院要求對獎金平均分配。甲抗辯稱當時簽此合同并不是其真實意思表示，那么，甲簽訂該合同到底是戲謔還是愿意受此合同約束？

專題四：代理制度與民商事審判

濰坊市中級人民法院民一庭副庭長尹義認為，對表見代理制度應當從以下幾個方面理解適用：一是在《民法總則》之前，表見代理僅規定在《合同法》第四十九條。《民法總則》第一百七十二條將表見代理制度適用于全部民事法律行為。二是表見代理的法律意義在于對外表授權的承認與保護、對善意相對人利益的保護、是保護財產交易的動態安全。三是表見代理的類型、構成要件及法律后果。表見代理包括授權表示型、權限逾越型、權限延續型。其構成要件包括無權代理、存在使相對人相信行為人具有代理權的理由、相對人與無權代理人實施了民事法律行為、相對人善意且無過失。其法律后果是產生與有權代理相同的法律效力。四是實踐中可能構成表見代理的情形。如行為人以書名、外觀表象或其他形式足以使第三人認為其有代理權；委托授權不成立、無效或者被撤銷，但尚未收回委托授權書；代理關系終止后未收回委托授權書等。表見代理的舉證責任主要是由相對人證明代理人無權代理和存在代理權外觀、被代理人證明相對人不具有合理信賴，且自己不具有可歸責性。就具體糾紛而言，實踐中主要存在如下問題：第一，法定代表人在授權范圍內所為即是法人的行為；第二，行為人利用單位公章從事民事活動，如果利用私刻的單位公章，則屬以合法形式掩蓋非法目的合同無效情形，無表見代理適用之余地。如果盜用單位公章，若單位在公章管理上存在漏洞，應承擔民事賠償責任。如借用單位公章，其法律效果應歸屬于該單位；第三，金融機構負責人以金融機構名義對外借款，構成表見代理；第四建設工程施工合同糾紛領域，無權代理人訂立的合同通常被認定為效力待定合同；第五，代理案件審理思路：先審查當事人形式上是否構成代理，若形式上構成，再審查是否確實授權，有授權則構成代理，無授權時再判斷是否構成表見代理。

菏澤市中級人民法院副院長王思華認為，實踐中關于代理制度，最重要的問題有五個：一是共同代理時代理權的行使。根據《民法總則》第一百六十六條，在共同代理中除有特殊約定外，單獨某一個代理人行使代理權，其行為屬于無權代理行為，但不排除表見代理的適用。二是無權代理中行為人與惡意相對人的責任承擔。根據《民法總則》第一百七十一條，行為人和惡意相對人對被害人承擔侵權責任，如查實二者惡意串通，應承擔連帶責任；如非串通，應按其各自過錯歸責。三是關于自己代理與雙方代理。根據《民法總則》第一百六十八條，只要被代理人沒有同意或追認，“自己代理”和“雙方代理”均屬無效。四是關于無權代理的修改。根據《民法總則》第一百七十一條，被代理人不追認時，仍由行為人承擔責任，因涉及責任競合問題，其形式可能是違約責任也可能是侵權責任，要看當事人的選擇。五是關于職務代理。認定職務代理需注意：首先，代理人是指單位執行工作任務的人員，沒有區分是正式人員、雇傭人員還是其他人員；其次，從事職權范圍內的事項并不需要有單位明確的授權，其來源于崗位職責；最后，代理人要以單位的名義對外簽訂合同。但有時代理人是以自己名義，因交易習慣也會被認為是單位行為，如單位因修車與修理廠長期合作，單位財務人員經常去結算，財務人員有時以自己名義打的結欠條，實際上也是以單位名義。對于行為人并非單位人員非執行工作任務及超越職權的，就屬于無權代理，行為后果要按照合同的相對性來承擔。

針對上述發言，山東大學法學院副教授劉宏渭點評認為：一、關于本人承擔表見代理的法律后果后如何向代理人主張損害賠償。該問題涉及侵權責任及歸責原則，應適用過錯原則，因為無過錯原則適用的情形需有明確的規定，若本人與表見代理人都有過錯，則應各自承擔其過錯。二、關于無權代理中行為人和惡意相對人按照各自的過錯承擔責任。應有兩個方面的理解：一是內部關系，即行為人和惡意相對人之間，二者自身也可能會有遭受損失的情形，應按其各自過錯承擔責任；二是外部關系，即行為人和惡意相對人與本人之間，盡管行為人和惡意相對人按照過錯責任進行分擔，但也不排除連帶責任的適用，如行為人和惡意相對人惡意串通損害本人利益。三、關于“明示”、“默示”。學理上從意思表示的角度來講，意思表示包括“明示”與“默示”，“明示”僅限于通過語言或文字形式的表現方式，語言及文字形式以外的即為“默示”。《民法通則》有關該內容的規定與《合同法》的規定有出入，而《民法總則》該方面的規定主要沿襲《合同法》，《民法通則》中規定，未作出明確反對的即認為是“默認”或“同意”，則有失偏頗。四、關于職務代理。一是應將其與“代表行為”相區別，后者是法定代表人的行為；二是應作引申理解，即區別職權范圍，職權范圍內的代理行為屬有權代理，職權范圍外的代理行為屬無權代理，該“無權代理”包括“表見代理”和狹義的無權代理，對于狹義的無權代理中善意相對人的合法權益如何保護，《民法總則》第一百七十一條進行了銜接性規定。

在自由討論環節，就“掛靠”問題，王思華認為，法律沒有規定“掛靠”，這并非一個法律概念或法律術語，實務中“掛靠”存在兩種：一是合法掛靠，如出租車、大貨車和運營公司之間，若不掛靠則無法正常運營；二是非法掛靠，如違法分包合同、借用資質等。但至今并沒有對“掛靠”如何承擔責任的具體規定。

責任編校：陳希國