論我國行政自由裁量權
——以城管執法為切入點

陳要南 雅 楠 王奇順

1.寧夏大學政法學院，寧夏 銀川 750001；2.寧夏大學新華學院，寧夏 銀川 750001

論我國行政自由裁量權
——以城管執法為切入點

陳要南1雅 楠1王奇順2

1.寧夏大學政法學院，寧夏 銀川 750001；2.寧夏大學新華學院，寧夏 銀川 750001

行政實踐的核心管理手段是自由裁量，但運用自由裁量容易與法治國家的原則相違背，因此，規范行政自由裁量權顯得尤為必要。對行政自由裁量權進行限制和審查，盡可能的杜絕裁量瑕疵，使行政行為滿足合法性和正當程序原則，符合公共利益的要求。本文借以城管執法為切入點，分析行政的自由裁量權，尋找突破口以緩解當代公眾與政府矛盾，促進我國法治建設。

行政權；自由裁量；城管執法；服務型政府

一、行政自由裁量權的概念界定

本文所涉及的行政自由裁量權，是指“在特定情況下，行政工作人員基于對基本案情的掌握和出于對自身法律素養和理性邏輯判斷的信賴，做出的含有梯度的是非判斷。”對于行政的自由裁量權，學者普遍認為與法治原則沖突，主張通過立法和監督的方式來控制。在行政人員的日常執法過程中，不可避免的會運用到行政裁量權。因此從本質上說，行政權雖在法治的框架內，但是自由裁量權卻是超脫于法律條文框架的“自由”。從實踐角度來看，行政自由裁量是一類具有兜底性征的事務處分權，即行政機關在其職權范圍內利用規定不明、言辭含糊的法律規章對案件作出明確判斷的權力。在筆者看來，行政自由裁量權的出現主要是在于行政管理活動具有多樣性和冗雜性，且公眾和行政機關都過于追求效率，具體的法律條文又尚有滯后性的特點，導致并非每件行政行為都有明確的法條相對應，而自由裁量具有靈活性特征，便于實踐。總的來說，自由裁量權產生的具體原因不外乎以下幾種：執法行動中效率的需求；對特殊、緊急事項臨時應變的要求；法律法規本身存在漏洞，尋求執法實踐層面的技術彌補；政策內容不明，不能應對不斷涌現的新事務、新問題；以及行政相對群體的多樣性致使行政主體不能用統一標準進行囊括，需要依照各自情形予以分類考慮。

根據當前制定的行政法律法律，自由裁量權主要體現在以下幾個方面：在行政處罰幅度內裁量；選擇行為方式：做出具體行政行為時限；對事實性質認定；對情節輕重認定；決定是否執行等。行政自由裁量權從實質上來看，它本身就是兜底性的事務處分權，但卻是非制度化下的處分權。特別是行政主體在制度規定不明確的狀態下做出具有實質性行政決定或裁決的權力。換言之，行政自由裁量權就是行政機關依照法律賦予權限范圍內憑借一定原則和程序做出的理性選擇。對自由裁量進行合理的限制和審查，盡可能的杜絕裁量瑕疵。本文借以城管執法為切入點，探究行政自由裁量權，排查我國的行政法理論與實踐之間的銜接點，尋找突破口用以緩解我國公眾與政府的激烈矛盾。

二、城管行使自由裁量權引發的責任沖突

責任沖突分為主觀責任沖突和客觀責任沖突兩大方面，客觀責任沖突在具體形式上又可細分為兩個方面：法定職責和應盡義務。客觀責任內涵中包含兩大意思表示：一者為對案件當事人或所管轄的集體不加懈怠的意思表示，另一者為承接任務、人員管制和實現既定目標盡忠負責的意思表示。權力人對當事人負責和對所承接的事項負責，是客觀行政責任沖突的兩個方面。城市管理機關內部人員的權利劃分呈單軌制，主要是對自己的上級負責，單純的執行指令完成分配下來的任務。除此之外，城市管理人員還應做到充分了解所管轄區域得實際民情，分析當地公眾的切身需求，做到對行政相對人負責。因此，可以說客觀責任是法律法規的要求以及上級機關和公眾賦予的初始信任。除此之外，主觀責任主要源自于城市管理執法人員自身對公眾的忠誠性和對自我良知的的慰藉。[1]在現實的執法實踐過程中，城管做出的自由裁量的限度如果與群眾所期待的解決結果有較大出入，就會出現責任沖突，引發彼此矛盾。

行政行為的具體實施者主要而言是一線的行政機關的工作人員，而一線的行政機關的工作人員都不會主動全面的了解法律，除此之外極有可能還會受到一些外界不良因素的影響。因此，他們在實施自由裁量的過程中無法做到嚴格的遵守準則，伴隨著會出現或輕或重的各種現象，這也會導致行政自由裁量權濫用的情形時有發生。其次，對于行政主體來說，拖延似乎已成了一種職業通病。根據行政管理高效便民原則的要求，行政機關在其管轄范圍內應當充分發揮其主動性，及時、有效的行使自身所擁有的權限，履行法律賦予其的職責。然而在實際的操作過程中不難發現，行政機關內部懶政怠政現象層出不窮，嚴重背離高效便民原則的初衷，致使職責履行常常不能。

三、行政自由裁量制度缺陷的消弭

由于我國許多中小型城市的管理體制疏漏，區域情勢殊異以及城市執法人員自身素質低下等一系列原因，致使公眾對城管行使自由裁量多有詬病。由此可見，我國的行政自由裁量制度還處于初級不健全階段，對于通過何種手段可以消除該項制度缺陷，成為了當前亟待解決的首要問題。

以城管執法為例，要做到由外到內層層滲入進行自由裁量的控制。首先是外部控制，主要表現在通過法律法規以及外部監督的方式從外圍進行控制。可以針對自由裁量權行使的主客觀進行專門的立法予以規制，嚴格履行行政程序使之合法、合理，以及遵循正當程序原則的要求；強化法治的監察，建立完善的由下到上追責制度，規范行政機關部門的行政行為；進行權力控制，禁止濫用職權，當行政相對人的合法權益受到侵害時，有權進行法律救濟，要求審查做出行政行為的機關的裁量權。外部的控制主要是強制規范與監督，而內部控制則是緩解公眾與行政機關矛盾的關鍵。對一線的行政人員而言，直接接觸所轄區域底層群眾，通過“嘮家常、打感情牌”拉近彼此關系，則是最為有效的方式。因此，做到盡可能的了解民眾的訴求，站在群眾的角度，換位思考，自然能夠舒緩緊張的氣氛。此外，加強城管人員的自身素質也會對裁量權的理性決策起著不容忽視的作用。

(一)針對于自由裁量權的自我控制

建立健全的自由裁量制度必須制定行政裁量權的基本原則。首要的是合法性原則，即自由裁量權的運使必須嚴格按照法律的規定，不得隨意解讀、無故填充內容，更不得濫用法律所賦予其的權利，踏及不該涉足的領域。然后是合理性原則，做到合法相對容易，但是做到合法合理卻是很難，不僅要求符合法律要求更要合情合理讓普通民眾輕易接受，這就要做到以人為本，做到真正的為人民服務。這其中也包括合理比例原則，要求執法人員裁量得當。再次是誠實信用原則，誠實信用是政府及其下屬部門應當保持的良善品質，它要求行政機關在日常工作活動中平等對待每一位相對人，提供真實可靠的政府信息，不以社會地位、職業加以區別對待，不被個人私利所左右。公開行政裁量權的制定，明確其法律依據，裁量空間以及裁量的權限等內容。行使裁量權最多的部門也就是政府部門，對于行政裁量權標準的制定可以由省人大根據其省份的具體實際情況進行制定，每個省都有其獨特而統一的標準。因為其自由裁量權直接應用到具體的行政實踐中，影響最大的應該是行政相對人，因此，應當鼓勵公眾參與，廣言納諫，積極取其合理意見收錄。這樣不僅增強裁量權標準的合理性也可以推動具體的實施。完善行政裁量權的標準，相當于把行政機關權力置于“牢籠”，對于制定行政裁量權的標準，不能僅僅是在城市管理執法實踐上，更要推及到其他行政行為。

(二)行政自由裁量權的立法和司法控制

從立法的源頭加強控制，首先，應該完善相應的立法程序，嚴格遵循正當程序原則，實現程序化。程序化的過程應該公開透明，使程序可以實際運用到行政裁量的實踐中。其次，是強化人大及常委會的立法解釋，從源頭上縮減自由裁量的范圍，制定明確的裁量標準。然后，對于行政訴訟的案件受理方面應擴大受案范圍，縮小行政裁量的空間。對于訴訟案件受案范圍的擴大，法律法規應當聯系實際做相應的調整，逐漸的縮小行政裁量范圍，確保行政立法的合理性。

針對行政自由裁量的內容進行司法審查。包括實體和程序都應該被納入審查范圍。此外，審查行為應當貫穿于行政主體執法行為的始終，用以保證其在行使自由裁量權的過程中無違法、違紀行為的存在。在司法審查的過程中可以開創性實施判例制。當今的成文法與判例法國家都在彼此參考借鑒對方的先進理論和經驗，這和我國的司法解釋制度有一定的相似之處。因為對行政行為進行合理性審查更多涉及到的是事實性問題，實踐中很多問題都有一定的專業性和技術性，法官并不是所有問題的專家，因此在一些涉及專業技能的特殊案件中可以借鑒外國的陪審制，彌補法官專業技術上的不足。

四、行政自由裁量制度的思考總結

行使自由裁量權應當遵循法律制定的既定初衷，并且要做到對相關因素的充分排查，消弭不相關因素的無端干擾；所采取的措施和手段也應當符合比例原則，把執法過程中造成的損害降至最低。本文所引用的城市管理執法人員的自由裁量權只是一個切入點，除此之外，還有行政審批，行政強制以及行政許可等都存在行政自由裁量。但我國的行政自由裁量并沒有確定的規范來約束，行政主體所做出的裁量是否得當，是否合法合理沒有確定的判斷。因此，這也依賴于行政主體人員的綜合業務能力以及行政經驗。因此，對待行政裁量權，一方面要做到合理、有益的管控，即要杜絕行政自由裁量的運使過程中持續做大，同時又要防備政府權力過度膨脹走上歪路；另一方面又須給予行政自由裁量權留有適當的發揮空間，防止過度限制，致使其僵化、失活，從而不利于行政任務的安排和執行。[2]此外，我們可以選取國外優秀的立法案例作為典型加以深化研究，積極吸取其中符合本國國情的有益經驗和先進理論加以改造、移植，從而健全我國行政法律體系。在行政執法人員的選拔任命過程中做到嚴格把關，對不符合錄用標準的人員一律剔除行政隊伍，使機關執政能力從內部得以強化。總而言之，在控制絕對行政權力的基礎上去健全行政自由裁量權，以期促進我國法治政府，法治國家的發展。

[1]高國梁.城管綜合的治理轉型[J].常州大學學報，2016(4).

[2]蘇海雨.論行政裁量權的交往控制[J].政治與法律，2017(2).

D

A

2095-4379-(2017)22-0073-02

陳要南，寧夏大學政法學院，法學理論碩士；雅楠，寧夏大學政法學院，法學理論碩士；王奇順，寧夏大學新華學院，法學本科。