論歐盟投資法庭制度的不足之處

陸馨潔

華東政法大學，上海 200000

論歐盟投資法庭制度的不足之處

陸馨潔

華東政法大學，上海 200000

歐盟TTIP談判中在投資章節提出設立一個投資法庭制度，該制度在很多方面具有創新之處。但由于目前尚未成為正式文本，還有很多方面仍需要完善。本文將重點分析投資法庭制度面臨的一些挑戰，以便更全面理解該制度。

投資法庭；透明度；多變化

雖然歐盟在TTIP投資章節草案中對既存的ISDS機制進行了激進的改革，也是對于目前ISDS機制正當性危機的回應，但是在具體的實施過程中，投資法庭制度仍然面臨著一系列的挑戰。

一、投資法庭中仲裁員選任的問題

投資法庭對于仲裁員的選任并非完美，筆者認為存在著以下問題。

第一，初審法庭和上訴法庭的成員必須包含第三國國民，且第三國國民要擔任初審與上訴法庭的主席與副主席，要在小組審理案件中擔任組長。但對于如何選擇第三國及其國民，并未有具體的規定。

第二，在上訴法庭中，2名來自第三國的成員將每2年輪流擔任上訴法庭的主席和副主席，各自主持近一半的上訴案件，因此他們的責任和負擔非常大，可以考慮適當增加上訴法庭初始成員的數量。

第三，目前活躍于國際投資仲裁領域的仲裁員、律師或法學家都有可能進入法官名單，而法官在任職前后沒有冷卻期要求，仍然存在利益沖突的可能性。①

第四，道德準則的抽象性會導致濫用異議權和仲裁效率的降低。如附件二“行為準則”的第5條第1款規定“法官不能被個人利益、外界壓力、政治考量、公眾抗議、對爭端某一方的忠誠或對批評的恐懼有影響”，法官什么行為才能算是“被影響”，這可能導致現實裁判中大量要求法官回避的情形。②

二、仲裁裁決的執行問題

歐盟投資法庭的創新之一就是想要建立一個全新的投資仲裁體系來解決投資者與東道國之間的糾紛。TTIP草案第三節第6條提到了關于訴請提起仲裁的條件：一方可以根據ICSID公約，ICSID附加設施規則，貿易法委員會規則和任何其他各方同意的規則，向TTIP法庭提出仲裁請求。但是，在第6條的第3款又表明這些適用的規則不能與TTIP本身的規則發生沖突。換句話說，這些有關條款規定將限制TTIP尚未規定的問題作為仲裁規則納入其中，但不得與TTIP不相容。因此，第6條僅在必要時填補可能存在的差距，構成按照TTIP規則解決爭議的補充。這是一種單向關系。TTIP法庭將能夠在解決提出的爭議的情況下訴諸和適用ICSID和其他仲裁規則。ICSID公約設立的仲裁法庭若根據第25條發現自己沒有管轄權來解決TTIP引起的爭議。

這種情況下很有可能會影響TTIP決定的執行。例如，根據ICSID公約，這樣的決定不符合ICSID仲裁裁決。ICSID公約第6節關于承認和執行將不能適用。確實，TTIP建議文本第30條包含旨在確保根據TTIP做出的裁決符合ICSID公約第6節意義下的ICSID仲裁裁決的條款。但是，假設獲得TTIP裁決的投資者將無法在ICSID的締約國尋求強制執行，由于該ICSID的締約國不是TTIP的締約方。TTIP的裁決不能成為ICSID公約第54條所指的“根據本公約作出的裁決”。這樣的決定只能在美國或歐盟(或其中一個成員國)可以執行，因為其他ICSID締約國的法院不受TTIP第30條的約束。很多人反對說，TTIP的結論將代表根據維也納條約法公約第四十一條，對ICSID公約進行的一個修改。但是反對的意見并不能令人信服。首先，這種修改必須通知ICSID所有其他締約國才能有效。其次，TTIP并不是所有(未來)的締約國也是ICSID公約的締約國，如聯盟本身和波蘭。③最后，這樣的修正案最有可能與ICSID公約的目的相抵觸，比如說被第四十一條排除在外。

從TTIP草案的相關條文中，我們可以可以發現對于私人方的自主權是沒有任何規定的，而這又恰恰是仲裁的典型特征之一。從傳統的理解來看，歐盟投資法庭不會與傳統的仲裁法庭相類似。他們會讓人聯想起一個國際法庭，或者是一個類似WTO的準司法機構。因此，可以認為TTIP投資法庭系統不會建立仲裁法庭，并且他們的決定將不具有紐約公約第1條所規定的符合仲裁裁決的組成要素。眾所周知，紐約公約對于仲裁裁決和仲裁庭都沒有明確的定義。公約第1條第(2)款僅澄清了仲裁裁決不僅包括由每個案件任命的仲裁員做出的裁決，也包括由雙方提交的永久性成員做出的裁決。鑒于TTIP法庭的永久性結構它所作的裁決將屬于第二類。

三、投資法庭制度的多邊化挑戰

目前的投資法庭機制當然屬于雙邊投資爭端解決機制，但是歐盟在2015年5月出臺的有關TTIP投資爭端解決機制的概念文件④中就提到了對未來的多變化構想。它認為可以先通過選擇加入的方式建立多邊上訴機制，再在未來適當時機時建立一個常設的多邊國際投資法庭，該法院可以是獨立的也可以嵌入到現在的多邊國際組織中。TTIP草案中也涉及了多邊投資爭端解決機制，比如在第12條規定：一旦當事國之間建立的解決該協定下的投資爭端的多邊投資法庭或上訴機制開始生效，該章節的相關部分停止適用。委員會可以作出決定明確任何必要的過渡安排。這一規定似乎表明歐盟將建立一個平行的多邊爭端解決機制以取代當前的投資法庭制度，而不是通過制度安排按照概念文件中主張的那樣通過選擇加入的方式來實現多邊化，而且該條規定只是為締約國規定了退出義務，并沒有向締約國施加為建立多邊投資法庭制度付出行動的義務。

筆者認為上述的規定不利于實現多邊化，存在著一定問題。首先，雙邊投資法庭如果能高效良好運作，將會打消締約多邊投資爭端解決機制的意愿。另外，多邊化會增加因談判、制度安排而產生的各種成本，對成員國產生經濟負擔。其次，一些國際投資法學者認為國際投資爭端解決機制可以在現有的機制上建立，比如Stephan Schill⑤認為可以在聯合國國際貿易法委員會或投資者國家爭端解決中心建立一個多邊投資爭端解決機構。但目前這兩個場所涵蓋國家數量巨大且發展水平參差不齊，因此無法達成一致。但是歐盟如能有效利用現有的雙邊投資法庭制度則可能會取得積極效果。

四、結語

歐盟投資法庭制度是對傳統ISDS機制缺陷的系統化的改革，但很多方面仍需進一步完善。該體系受到國內外學者的廣泛關注，其最后能否成功解決現有ISDS機制的問題仍未知。因此，我國應當結合實際國情，慎重考量這一制度，爭取在中歐雙邊投資條約的談判中維護我國的國家利益。

[ 注 釋 ]

①劉京蓮.國際投資仲裁正當性危機之仲裁員獨立性研究[J].河北法學，2011(9).

②張慶麟，黃春怡.簡評歐盟TTIP投資章節草案的ISDS機制[J].時代法學，2016，4，14(2).

③這是基于TTIP將是一個混合協議的假設.如果TTIP完全由歐盟完成，則有爭議的話完全沒有意義.

④European Commission，Concept Paper，Investment in TTIP and beyond - the path for reform，2015.

⑤Stephan Schill，Das TTIP-Gericht：Keimzelle oder Stolperstein für echte Multilateralisierung des internationalen Investitionsrechts? Verfassungsblog，25 November 2015.

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2095-4379-(2017)22-0141-02

陸馨潔(1991-)，女，漢族，江蘇常州人，華東政法大學，碩士在讀，研究方向：國際經濟法。