習慣在法律中的地位

魏 琳

渤海大學經法學院，遼寧 錦州 121000

習慣在法律中的地位

魏 琳

渤海大學經法學院，遼寧 錦州 121000

“十里不同風，百里不同俗，千里不同情”。話雖如此，但，在法律與社會中，即使相隔再遠，總有些符號是要我們共同遵守的，而其中尤為重要的一個便是習慣，在個人主義中是規范，在整體主義中則為慣例，在常態社會中又稱風俗。在社會中，習慣的身影無處不在，而在法學特別是民法學科領域中的習慣又是另一種存在，區別于制定法，又不同于司法判例，那么，究竟什么是習慣呢？

習慣；法律；社會學

2016年12月在19日，全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法總則(草案)》中，有兩個條款涉及了民事活動和民事裁決的規范依據問題。其中，第八條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權益。”第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”

以上內容是最新民法典草案中關于民法中關于習慣的最新規定，亦是我國法律上首次對于“習慣入法”的肯定。

“習慣入法”，這既是我國民法領域中的一大步，與世界各國諸如英國、美國等做法接軌；又是對于本國民法體系的完善。但，究竟此條中的習慣指的是哪些？習慣的內容、作用又是什么？在此，我將分為三個方面來分析習慣在法律中地位。

一、習慣的概念

“物有本末，事有始終，知所先后，則近道矣”。[1]從法律的發展史來說，習慣是一種最古老而且也最普遍的法律淵源[2]在古代社會，沒有正式的法律規章，管理社會大都是依賴于習慣。那么，究竟什么是習慣呢？

(一)漢語言文化中，習慣，是指積久養成的生活方式。

(二)社會學中，韋伯關于習慣的概念的理解，用社會行為來進行解釋，“根據行為者或行為者們所認為的行為意向，它關聯著別人的舉止，并在行為過程中以此為取向”；[3]哈耶克“我們唯有通過理解那些指向其他人并受其預期行為所知道的個人行為，方能達致對社會想象的理解”[4]。在此中觀點中習慣就是兩人及兩人以上之間的互動或博弈而產生的一種動態行為，解決人們之間的互動問題。在這種意義上的習慣，我們通常稱之為習俗，即“習慣和風俗”。

(三)法學中，習慣，同法律、政策相比較為特別和復雜，在個人主義及整體主義中，習慣可以是一種不成文的規范類型，且作為規范類型的習慣具有不確定性，可分為個人習慣與社會習慣，在我們不能確定是哪種習慣時，只有進入實踐領域中，才能把習慣具體化。

二、習慣在法律中的地位

(一)法律本身

法律的發展主要是社會習慣的演進，習慣和慣例提供了調整人們行為的規則，所有的法律都是慣例。[5]著名的大法官卡多佐認為：“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件；而更后面的是生活習慣、社會制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。通過一個互動過程，這些概念又反過來修改著這些習慣和制度。”[6]對于法律本身而言，習慣成為法律的“過去式”，同時又影響著法律前進的每一步，是法律的過去更是未來。

(二)西方國家

1.龐德在《普通法的精神》中明確寫道，在普通法的精神中，與法律至上原則并列的是遵循先例原則；而遵循先例則將意味著法官在審理某一案件時受到雙重影響。鑒于法律自身性質所需要的可預測性和穩定性，在穩中求進，就不得不減少一些冒險和隨意改變法律所帶來的風險，于是遵循先例原則就變得十分重要。在某種意義上來說，先例亦等同于習慣，先例是對習慣的概括性、系統性的總結，也在一方面說明了習慣應在法律中的地位。由此可以得出現先例與習慣之間的關系，在某種層面上，二者是可以等同的。

2.奧斯丁對習慣法的解釋：“一個習慣……當其被法院適用的時候，而且，當其被司法判決作為依據，并被國家權力所強制實施的時候，也就自然轉變為了實際存在的有人指定的發的一部分。但是，在法院適用之前，當其還沒有法律制裁的外在形式的時候，習慣，僅僅是實際存在的社會道德的一種社會規則”；[7]“當習慣經由權力地位低于最高權力機構的法官的判決轉變為法律規則的之后，實際上，最高立法機構是以含蓄默認的方式，表達了習慣可以轉變為法律規則的命令”。奧斯丁對于習慣法的解釋，認為習慣在經由最高立法機構以含蓄方式默認，便可以轉化成為一種具有效力的法律規則，這是習慣成為法律的一種方式，這也恰好從側面上肯定了習慣是法律的淵源之一。

英國、美國等普通法系國家早已明確或肯定了習慣在法律中的地位。以英國為例，英國最早出現且與習慣相關的有：格蘭威爾的《英國的法律與習慣論》(1186年)；布拉克頓的《英國的法律與習慣》(1250年)及利特爾頓的《土地法論》。

(三)亞洲地區

在法的領域中特別是民法，此時的習慣已不是單純針對個人行為的習慣，而是上升為了法的角度，即為習慣法；習慣法是一個地區法律文化的直觀表現，習慣法構成了一個社會中法律文化的主要部分。

遠距離如英美國家自不用再言，習慣法早已成為了其國家法律體系不可或缺的一部分，近距離來看，諸如日本《法例》第2條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許或有關法令中午規定的事項者，與法律具有同一的效力。”我國臺灣地區“民法典”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”而反觀我們國家，現在在法律中明確體現習慣法的也只有《民法總則》的第十條這一條而已，而這對于做好我國的法制建設工作是遠遠不能夠的。

三、習慣在法律中的作用

在我們的通常意識中，習慣似乎是一種被固化的“惡”，特別是在法律的發展中總是扮演著攔路虎的角色。其實不然，在法律中，習慣不僅意味著傳統，它還意味著創新。例：早在商周時代便有“質劑”、“傅別”之分，這對比于現在已成體系的買賣市場與當時發展極其緩慢的買賣市場同樣適用，在這里的習慣是為后來者所繼承，而不再是摒棄。

我國的法律基本上都是屬于形式理性的這一種法律類型，即用邏輯的方法收集全部法律上具有效力的規則并使之合理化，再把它們鑄造成內部一致的復雜的法律體系。而習慣則是實質非理性的法律類型的一種，即在處理糾紛時不依賴于明確的法律規則，而更依賴于自身來證明；而這便是習慣在法中的作用，用自己的“原心”來證明自我而非機械的條文，因而更具靈活、便利性。

每一種社會形態的變化，都會有一種社會時尚的創造和流行，從而形成新的生產或消費習慣。正如韋伯所說，時尚是一種特殊的習慣，與人們長期遵守的習慣不同，時尚是由人們追求新穎性的動機促成的。[8]在法學領域中，習慣(此處的習慣是指可以為審判工作服務的具體的規則)亦可以稱之為法律的一種時尚，現如今，包括英國、美國等的普通法系國家在流行這種時尚，又或者是法國、德國這些典型大陸法系國家，甚至我國臺灣地區也正在刮起這股流行之風。但，在我國廣大的土地之上這股熱風還沒有真正襲來。

這次在民法草案中明確有了關于適用習慣的規定，是我國法治進程中的一大步，但是這也并不意味著習慣受到了其應所有的地位，為此，作為法律人的我們仍需努力。

[1][戰國]曾參，[戰國]子思著，嚴亞珍譯.大學·中庸[M].北京：北京聯合出版公司，2015.8.

[2][美]H.W.埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方，高鴻鈞譯.北京：清華大學出版社，2002：32.

[3]韋伯.經濟與社會[M].林榮遠譯.北京：商務印書館，1997：40.

[4]哈耶克.個人主義與經濟秩序[M].鄧正來譯.北京：三聯書店，2003.12.

[5]劉全德，主編.西方法律思想史[M].北京：中國政法大學出版社，1996：113.

[6][美]本杰明.卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力譯.北京：商務印書館，2000.8.

[7]哈耶克.法律、立法與自由.第二、三卷[M].北京：中國大百科全書出版社，2002：517.

[8]馬克斯·韋伯.論經濟與社會中的法律[M].張乃根譯.北京：中國大百科全書出版社，1998，9：22.

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