設立見危不救罪的必要性研究

茍 洋

重慶大學法學院，重慶 400044

設立見危不救罪的必要性研究

茍 洋

重慶大學法學院，重慶 400044

見危不救的行為在人們的生活中時有發生，關于設立見危不救罪是否具有必要性的問題也在學界存有爭議。據此，針對設立見危不救罪是否存在必要性這一問題，本文將從社會危害性的角度進行論證，并且進一步探如果規定該制度，則其應在何種情形下才可適用。

見危不救罪；必要性；適用情形

一、問題的提出

不作為犯罪的的作為義務的來源主要有以下幾種：(1)法律明文規定的義務；(2)職責或業務上要求的義務；(3)法律行為引起的義務；(4)先行行為引起的義務。①具體到見危不救罪方面，主要引起爭議的是在先行行為引起的作為義務這一點上。例如：甲與另一成年人乙一同游泳，而乙由于體力不支而即將被水淹死，甲本有能力救助乙、但卻看著乙慢慢淹下去而不對其施以援手，此時刑法是否應當認為甲與乙一同游泳的行為屬于先行行為，從而對甲的行為作出否定性評價？

二、設立見危不救罪具有必要性

根據犯罪概念的內涵，我國有必要將前述例子中甲的行為認定為先行行為，從而對見危不救罪作出立法規定。對于一個行為是否構成犯罪，我國采取的是融合的犯罪概念，它包含了3個特征：社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。在這3個特征中社會危害性是本質特征，另外2個特征的成立與否均依存于行為是否具有社會危害性的判斷，故而本文對見危不救罪設立的必要性主要從社會危害性的角度進行論證。見危不救的行為是否具有社會危害性，可以從以下三個角度考慮：客觀損害、主觀惡性、人身危險性。

從客觀損害來看，見危不救行為入刑的前提是這種行為所造成的客觀損害必須達到了公共利益嚴重受損、不得不讓公權力介入的地步。貝卡里亞對這種危害情形做了階梯式劃分，包含3類“犯罪直接地毀傷社會或社會的代表；犯罪從生命、財產或名譽上侵犯公民的個人安全；犯罪屬于同公共利益要求每個公民應做和不應做的事情相違背的行為”②。即便將危害性情形做了這樣的區分，見危不救行為是否具有刑法意義的客觀損害仿佛依舊是模糊的。并且“司法實務中很多事物并不是‘非此即彼’而處于對立雙方的‘中介’位置”③，見危不救行為是否具有客觀損害性，需要根據特定時期的社會情況來判斷。“價值理性在于社會大眾而工具理性在于專家”④，見危不救行為對未被救助者的人身損害、對社會整體道德水平的破壞已經達到了嚴重破壞公共利益的地步，社會大眾的反應也已經從價值理性層面表明對見危不救行為的不認可。據學者考察，“傳統不作為中的作為義務，常限于行為人與被害人之間有特殊身份關系的情況，但如今作為義務有不斷擴張的趨勢。為防止危害，人們贊成擴大而非收縮不作為刑事責任的范圍”。⑤故而，在某些見危不救行為的社會危害性已足夠大的今天，應當考慮將這些行為納入刑法調整的范圍中。當然，這并非意味著所有的見危不救行為都需要由刑法進行調整。

從主觀惡性和人身危險性的角度看，見危不救行為只有在行為人具有主觀惡性和人身危險性的情況下，才應當對其科以刑罰處罰。而對于什么情況下的得見危不救行為才具備主觀惡性和人身危險性，則必須依據法律這種“地方性知識”⑥的特性來做具體的分析。“在中國，對特定情形下不救助行為的懲罰性規定可以追溯至秦朝，并且《唐律疏議》、《宋刑統》、《元曲章》、《大明令》、《大清律例》均對見危不救行為進行了規定，”⑦由此可知，我國歷來就有視見危不救行為為罪的傳統。即便我國社會發展至今，以“差序格局”⑧為主導的傳統社會結構仍然影響著我國主流社會關系及道德標準。然而若將沒有任何特殊關系的普通人納入到見危不救罪的調整范圍中，實則屬于父愛主義式的沖動立法。因此，筆者認為，有必要設置見危不救罪，但是該罪的行為主體應當僅限定于特定場合、關系和條件下的行為人，如可比照馬克昌老師在其著作中所舉的案例⑨，將該罪的主體限定于朋友、戀人關系的自然人之間。

三、結語

綜上所述，在我國設立見危不救罪具有必要性。鑒于此，應當將見危不救情形下，某些原不屬于先行行為的情形納入到作為義務的來源中來，即將這些“公共秩序和社會公德要求履行的某些特定救助義務認定為作為義務的來源根據”⑩，從而設立見危不救罪。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2014：72-74.

②[意]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：北京大學出版社，2008：22.

③徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：北京大學出版社，2013：19.

④[美]凱斯·R·孫斯坦.風險與理性——安全、法律及環境[M].師帥譯.北京：中國政法大學出版社，2005.11.

⑤勞東燕.公共政策與風險社會中的刑法[J].中國社會科學，2007(3).

⑥[美]吉爾茲.地方性知識——事實與法律的比較透視[A].梁治平編.法律的文化解釋[C].北京：三聯書店，1995：58.

⑦葉慧娟.見危不助犯罪化的邊緣性審視[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008：68，72，73.

⑧費孝通.鄉土中國[M].北京：人民出版社，2008：13.

⑨馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：172.

⑩馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：171.

D

A

2095-4379-(2017)22-0197-01

茍洋(1993-)，男，漢族，四川西昌人，重慶大學法學院，法學碩士，研究方向：經濟法。