境外仲裁機構在我國境內開展仲裁業務的主要方式和法律規制

徐 濤

上海對外經貿大學，上海 201620

境外仲裁機構在我國境內開展仲裁業務的主要方式和法律規制

徐 濤

上海對外經貿大學，上海 201620

1994年《仲裁法》頒布以來，我國仲裁領域的實踐水平已經得到國際上一定的認可，但是《仲裁法》框架下的仲裁制度卻讓境外仲裁機構很難找到生存的空間。隨著我國自貿區建設的不斷深入，境外仲裁機構在中國境內的春天即將到來。

境外仲裁機構；仲裁法；臨時仲裁

根據1994年頒布的《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱“《仲裁法》”)第十條[1]的規定，“仲裁機構”應當在司法行政部門進行登記。也就是說，非依法定程序登記的“仲裁機構”不受我國《仲裁法》管轄。可見，境外仲裁機構在我國境內提供仲裁服務的方式在法律層面受到了明顯限制，但從實際上來看卻是國際商事發展的必然。

理論上，境外仲裁機構在我國境內開展仲裁業務可以通過下述三種方式：(一)在中國境內設立“仲裁機構”，直接提供仲裁服務；(二)以“商業存在”形式，在中國境內設立分支機構或代表處；(三)以“臨時仲裁”方式，在仲裁協議約定的中國境內某地進行仲裁。

一、在中國境內設立“仲裁機構”，直接提供仲裁服務

根據《仲裁法》第十條的規定，我國仲裁委員會是由特定地方人民政府組織有關部門和商會統一組建的，例如上海仲裁委員會等。根據第六十六條的規定，中國國際商會組織可以依法設立涉外仲裁委員會，目前存在的涉外仲裁委員會包括了中國國際經濟貿易仲裁委員會及各地分會和中國海事仲裁委員會。

可見，我國《仲裁法》下能夠組建仲裁機構的主體限制在了“特定地方人民政府”以及“中國國際商會組織”，并不包括“境外仲裁機構”。顯然，《仲裁法》并未給境外仲裁機構在中國境內直接設立“仲裁機構”留下任何空間。

二、以“商業存在”形式，在中國境內設立分支機構或代表處

我國于2001年正式加入WTO時，但并沒有承諾將“仲裁服務”予以開放。自2013年上海自貿區設立以來，各項法律制度正逐漸完善和發展，其中包括了仲裁制度的改革和試驗。

2015年4月，上海自貿區擴區之際，國務院宣布“支持國際知名商事爭議解決機構入駐[2]”，以提高上海商事仲裁國際化程度。隨后，首家境外仲裁機構——香港國際仲裁中心(“HKIAC”)上海代表處于2015年11月落戶上海自貿區。2016年3月，新加坡國際仲裁中心(“SIAC”)上海代表處也在自貿區宣布設立，這是我國首家在內地設立的“外國仲裁機構”。此外，包括了國際商會(“ICC”)、韓國大韓商事仲裁院等在內的眾多國際仲裁機構均在上海自貿區設立了代表處。

根據《外國企業常駐代表機構登記管理條例》規定，外國企業可以在中國境內設立從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構。實際上，HKIAC、SIAC及ICC等仲裁機構的上海代表處都是以外國(地區)企業常駐代表機構的身份在上海市工商局登記設立的。由此可見，即便是在上海自貿區進行改革試驗，我國法律目前尚未認可“境外仲裁機構”在境內的合法“仲裁機構”身份，從而限制了其在我國境內開展提供仲裁業務。

三、以“臨時仲裁”方式，在仲裁協議約定的中國境內某地進行仲裁

實際上，在《仲裁法》框架內，外國仲裁機構以“機構仲裁”方式實際上終究無法實現“仲裁地法”的“在中國境內某地進行仲裁”，而只能走“臨時仲裁”之路。

“臨時仲裁”(ad hoc arbitration)是根據雙方當事人的仲裁協議，在爭議發生后由雙方當事人推薦的仲裁員臨時組成的，負責審理當事人之間的有關爭議，并在審理終結后即行解散的仲裁[3]。根據《承認及執行外國仲裁裁決公約》(又稱《1958年紐約公約》)的規定[4]，仲裁包括了機構仲裁以及臨時仲裁。我國作為該公約的締約國，應當承認“臨時仲裁”的有效性，但卻至今沒有予以正式認可。

2016年12月30日，最高人民法院公布了《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》，明確了“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。”可見，隨著我國自貿區建設的不斷深入，“臨時仲裁”進入我國境內的可能性已經出現。

但是，由于《仲裁法》框架下并沒有為“臨時仲裁”提供生存空間，即便是“臨時仲裁裁決”得以作出，但卻無法得到法律保障。在缺乏相關配套規定的情況下，仲裁協議的有效性并不能保證“臨時仲裁裁決”能夠得以承認和執行。因此，為進一步促進我國商事仲裁的國際化水平，對于“臨時仲裁”規定應當及時配之以更加具體和完善的措施。

[1]<仲裁法>第十條仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立.仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建.設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記.

[2]<國務院關于印發<進一步深化中國(上海)自由貿易試驗區改革開放方案>的通知>.

[3]沈達明等.國際商法(下)[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，1982：199.

[4]<1958年紐約公約>第一條第二款“仲裁裁決”一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當事人提請仲裁之常設仲裁機關所作裁決.

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2095-4379-(2017)22-0246-01

徐濤(1989-)，男，漢族，江蘇江陰人，上海對外經貿大學，碩士在讀，研究方向：國際經濟法。