大陸法系主要商法典制定國家之法典化現狀研究
——以法、德、日為例

張海燕

河南大學法學院，河南 開封 475000

大陸法系主要商法典制定國家之法典化現狀研究
——以法、德、日為例

張海燕

河南大學法學院，河南 開封 475000

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出要制定民法典，與民法相對應的商法是否也應當法典化，在商法學界掀起了爭論的熱潮。然而，在全球商法典現狀及發展趨勢下，我國單獨制定商法典是否可行，需要借鑒其他國家的法典化經驗并結合我國商事法律的發展情況，為我國商法典是否應當制定從理論上進行可行性分析。

大陸法系；商法典；立法

立法具有趨同性，全球大多數國家的立法或多或少受到羅馬法的影響，很多理論基礎及制度設計存在共通之處，隨著經濟全球化的發展，跨國經濟交流與合作迫使我國在立法方面不得不與先進國家對接。我國受大陸法系國家影響，大陸法系商法典制定國家的商事立法值得我們學習。典型的國家有法、德、日，下面一一進行分析。

一、法國

法國大革命后建立了資產階級共和國，在拿破侖推動下于1804年制定了《法國民法典》，1807年制定了《法國商法典》。《法國商法典》是近代第一部商法典，標志著近代統一商法的形成，同時在大陸法系開創了民商分立體例的先河。1807年《法國商法典》共分為四卷，至今已200多年，隨著新型商事活動的出現，很多條文已不能調整新的商事關系，而且隨著法國加入歐盟，其商法典不得不接受歐盟商事立法、指令等影響。2000年，《法國商法典》大多數條文被廢止或修改，其框架實質上也已發生重大變化。雖然形式上仍保持四卷，但第二、三卷基本上已名存實亡。原有的《法國商法典》條文僅剩140條，鑒于法典化使法律規范固化的缺陷，《法國商法典》并非包含所有商事立法，很多商事立法以單行法規形式出現，例如：1867年的《商事公司法》，1885年的《期貨交易法》等。

總體來說，《法國商法典》本身已不能調整日漸繁雜、交易類型多變的商事活動，其更趨向類似于商法總則的功能，對整個商事立法體系起統帥作用，具體規則由單行法規范，從此角度看，《法國商法典》正在走向離散，法典化只是形式意義上的存在，更多的是為了維系祖先、前輩的歷史功績而已。

二、德國

《德國商法典》是在1897年由德意志帝國頒布并于1900年與《德國民法典》同時生效的法典。《德國商法典》總共5編905條，可能囿于當時的立法技術，《德國商法典》本身存在著巨大問題，例如：從整個商法典體系編排角度看，各編之間采取并列方式并不妥當，導致體系不完整。從商法典私法的性質看，第三編“商業賬簿”這種帶有強烈公法意味的內容與其它各編格格不入，其構成“體系異類物”。其頒布后很多原本包含在法典內的法律內容紛紛獨立出來，以單行法形式規制相關方面的商事活動。1998年，《德國商法典》經歷了現代意義上的根本變革。商法典中對商人概念描述發生了重要變化，在舊的《德國商法典》中，第1-4條分別規定了法定商人、注冊商人、可為商人以及任意商人。這些關于商事主體的規定不僅繁瑣，而且非常難以理解和把握，而新的法條簡潔明了，借助于“營業”將商人與非商人進行區分。

縱觀《德國商法典》的歷史，自誕生之日起，去法典化就已經發生，時至今日其已支離破碎。《德國資合公司法》、《有價證券法》、《銀行和交易所法》等商事法律都脫離商法典以單行法的形式出現。

三、日本

1896年，日本明治維新之后走上了資本主義發展道路，隨著現代工商業的發展，急需新型的法律對商事活動進行調整，在參照《法國商法典》和《德國商法典》之后，日本制定出《日本商法典》，其共分為總則、公司、商行為、海商四編。體系完整，對大部分商事法律部門都進行了規制，但未涉及破產和證券交易。由于《日本商法典》大量借鑒《法國商法典》和《德國商法典》的具體制度，與當時日本工商業發展水平并不適應，日本不得不在商法典之外重新制定《票據法》、《有限公司法》等單行商事法規。這樣導致大量商事法律游離于《日本民法典》之外，形成了日本商法的去法典化現象，《日本商法典》也僅成為總綱性規范，很多對商人和商事主體的規范是放在單行商事法律規范中進行的。

德、法、日三個具有代表性國家的商法典都在趨向于形式意義上的存在。全球其他國家的立法也是如此，世界各國在立法上越來越忽視形式的統一，關注實質的合理。作為以實用主義至上的中國，商法典的編篡似乎是沒有必要的。商事法律的本質在于調整商事社會活動，明確爭議問題的解決方案，絕不僅僅是為了學者們的美好意愿，亦或是對其他擁有商法典國家的嫉妒，更不是為了證明商法獨立法律部門的地位。我國沒有必要編篡商法典，這樣結論的得出需要商法學界的學者們冷靜、客觀的分析我國的國情之后才能做出。

[1][日]大村敦志.民法總論[M].江溯，張立艷譯.北京：北京大學出版社，2004.

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A

2095-4379-(2017)22-0253-01

張海燕(1995-)，女，漢族，內蒙古呼和浩特人，河南大學法學院，本科生，研究方向：民商法。