簡評德國刑法緊急避險規定
——基于德國聯邦法院案例分析和展開

文◎盧 廣

簡評德國刑法緊急避險規定
——基于德國聯邦法院案例分析和展開

文◎盧 廣*

我國刑法和德國刑法都明確規定緊急避險不是犯罪行為、不受刑事處罰，但是在緊急避險的立法模式選擇及具體成立條件設置上，兩國刑法存在明顯差異。筆者擬結合德國聯邦最高法院1979年5月15日作出的緊急避險判例（刑一庭1979年第74號），對德國緊急避險制度進行分析，并比較中德兩國緊急避險的差異，思考德國緊急避險理論對我國的借鑒意義。

一、案情簡介及判決理由［1］

1975年，被告人和他的妻子發現家里莫名地丟了三次錢。1976年4月，被告人妻子夜里醒來，昏暗中發現竊賊甲即將離開，馬上叫醒丈夫。此時甲立刻逃離，被告人沒能追上。此后，被告人在花園大門裝上了報警裝置，還買了把手槍用于自衛。一個半月后的一天晚上，警報響了，被告人拿起手槍沖到花園發現了甲，于是他開了一槍以示警告，甲再次逃走。事后被告人將此事報告警察，后者建議他申請持槍證和武器。被告人擔心入室竊賊針對的是妻子和小孩，晚上他們再不敢外出，不敢上劇院，也放棄了參加其他活動，經常失眠。

1977年4月29日凌晨2點30分，警報裝置再度響起，被告人和妻子冷靜行動并電話通知了警察，但在警察到達之前，入室竊賊已經逃走。1977年9月9日凌晨1點50分，被告人被噪聲驚醒，見到床邊站著甲，被告人便抓起手槍裝上子彈，甲轉身就逃，被告人追在其身后，但甲跑得很快，被告人連聲喊道：“不許動，否則我開槍”。但甲一直沒停下來，被告人兩次朝甲腿部開槍，想抓住這個入室竊賊，最后打中了甲的左臀和左肋。

此案在德國刑法學界被稱為“望風者案”（Spanner-Fall）。州法院一審認定被告人犯有危險的身體侵害及故意違反武器法的行為，二者成立一罪，判處罰金，并沒收其手槍和彈藥。被告人對此提出上訴。

聯邦最高法院在二審中認定州法院一審作出的有罪判決缺乏相應根據，認為被告人的行為屬于《刑法典》規定的“免除罪責的緊急避險”。首先，當時被告人和妻子的自由受到了現時的、無法以其他方式加以排除的危險。當現時危險持續存在時，防衛并沒必要限制在阻止即刻發生的損害上，亦即不需將危險排除出防衛對象，統一、持續的危險不需拆分成為現時危險和將來危險兩個部分；其次，入室竊賊甲給被告人夫妻的自由造成持續的危險，由于所有其他措施，特別是報警乃至鳴槍示警，都沒有起到排除危險的效果，因而該危險是別無他法可以避免的；再次，在開槍時，被告人是否一定程度上誤以為存在能使其依《刑法典》第35條第1款免除罪責的情形，依據該事實情形不需進一步討論。

二、德國刑法關于緊急避險的立法模式

德國《刑法典》對緊急避險的規定采納了以違法阻卻為原則的觀點，第34條和第35條分別規定了阻卻違法性的緊急避險與阻卻責任的緊急避險，二者在成立條件上存在有差別。［2］

一是遭受危險的主體和法益范圍不同。德國《刑法典》第34條規定遭受危險的主體為“自己或他人”，遭受危險的法益包括“生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益”，而第35條規定遭受危險的主體為“自己、親屬或其他與自己關系密切者”，遭受危險的法益限于“生命、身體或自由”。顯然，相比阻卻責任的緊急避險，阻卻違法的緊急避險可保護的主體和法益范圍更廣。

二是緊急避險行為限度不同。對于阻卻違法的緊急避險而言，其所要保護的法益必須“明顯大于”所造成危害的法益，而對于阻卻責任的緊急避險則未明確規定其限度。可以說，所要保護的法益是否明顯大于所造成危害的法益，是判斷該行為屬于第34條規定的“緊急避險”行為還是屬于第35條規定的“非法行為”的關鍵。

三是對危險的主觀認識不同。根據德國《刑法典》第35條第2款，只要行為人對情況作了仔細審查，即使對情況出現錯誤認識，法律也不對其認識錯誤作出譴責，可按第35條第1款免除其刑事責任。德國《刑法典》第34條并未對危險的錯誤認識作出規定，因此可以認為對于違法性阻卻的緊急避險而言，不容出現對危險的錯誤認識。

概言之，責任阻卻的緊急避險行為其本身屬于違法行為，在行為限度條件以及主觀認識條件上較違法阻卻的緊急避險行為更加寬松，因此對責任阻卻的緊急避險適用范圍要加以限制，僅允許在自己和關系密切的人遭受危險時實施，并且保護的必須是生命、身體或自由這三個最重要的法益。

三、我國緊急避險與德國責任阻卻緊急避險的差異

我國刑法第21條對緊急避險作出了明確規定，我國刑法并未將緊急避險加以分類，從刑法條文上看，我國的緊急避險成立條件與德國違法阻卻的緊急避險條件較為接近，而與責任阻卻的緊急避險成立條件相比差異較大。

（一）緊急避險的時間條件不同

中德兩國刑法條文都將緊急避險的時間條件表述為危險“正在發生的”，但是在對“正在發生”的具體認定上，兩國的標準相去甚遠。在我國，一般認為緊急避險的時間條件為危險正在發生或迫在眉睫，強調危險的緊迫性。“緊急避險只能在危險已經出現而又尚未結束的時間條件下進行，否則就不是緊急避險。危險的出現，是指由于某種事實的發生，合法權益直接面臨迫在眉睫的危險。”［3］而通過德國聯邦最高法院對“望風者案”被告人認定為責任阻卻的緊急避險的理由來看，德國責任阻卻的緊急避險時間條件更多地體現“現在性”，只要行為時危險狀態存在就可認定為正在發生的危險，既包括正在發生或馬上要發生的危險，也包括一直持續的危險。對于德國緊急避險中的“持續性危險”而言，其“緊迫性”的要求相對較低，緊迫程度遠達不到我國規定的構成緊急避險的緊迫性標準。

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在“望風者案”中，入室竊賊甲被發現后已經開始逃跑，其所帶來的危險緊迫性從其開始逃跑時起就已經消除。如果按照我國刑法，此時進行緊急避險屬于不適時避險，但德國責任阻卻的緊急避險對于持續性危險不要求較強的緊迫性，因此被告人開槍行為的時機符合責任阻卻的緊急避險成立的時間條件。

（二）對危險的主觀認識條件不同

我國刑法規定緊急避險中的危險必須是客觀存在的，而不是行為人推斷或臆想，如果行為人誤以為存在危險而實施緊急避險，則構成假想避險，需要根據事實認識錯誤的處理原則判斷是否應負刑事責任。德國責任阻卻的緊急避險允許超出行為人認識能力范圍的錯誤認識，只要符合德國《刑法典》第35條規定的其他條件，就可認定為責任阻卻的緊急避險，因而不需要負刑事責任。

在“望風者案”中，入室竊賊甲逃跑意味著此次危險已經結束，被告人的緊急避險行為實際上是為了避免下次可能遭受的由甲帶來的同樣危險，但下次危險還未現實發生，也不能確定何時發生，只是被告人根據甲已經于深夜在其家里和花園中會出現過7次的經驗推測甲可能繼續給其家人造成危險。雖然被告人的推測無法證明錯對，但德國聯邦最高法院根據被告人的遭遇，認定其對未來危險的推斷即使存在錯誤，也并不屬于第35條第2款規定的“能夠避免的錯誤”，因此符合責任阻卻的緊急避險主觀認識條件。

（三）緊急避險的損害對象不同

在我國的刑法理論中，一般認為損害對象不同是正當防衛和緊急避險的區別之一，緊急避險損害的是第三人的合法權益，正當防衛損害的是不法侵害者的權利。我國有學者認為將“望風者案”的被告人定性為正當防衛更為妥當，［4］但此種觀點實際上是立足于我國的正當行為理論所得。按照我國界定正當防衛和緊急避險的標準，“望風者案”中被告人侵害的是不法侵害人甲的人身權利而非第三人的合法權益，因此被告人只可能構成正當防衛而不是緊急避險。但是從德國聯邦最高法院的判決來看，損害不法侵害者本人的利益也可構成責任阻卻的緊急避險，認定“望風者案”被告人構成緊急避險而不是正當防衛的理由是：正當防衛要以違法、現實的攻擊為前提，而由于不法侵害人甲逃跑使得這一前提不再具備。

四、對我國的啟示

通過對刑法典條文的比較以及具體案例的分析，我們可以發現，中德兩國刑法規定的緊急避險成立條件差距較大，這種差異體現在具體案件的認定標準上更為顯著。

按照大陸法系的三階層犯罪理論，一個行為必須具備符合構成要件性、違法性、有責性才能構成犯罪，三項條件中只要有一個不滿足就不能構成犯罪。德國的緊急避險制度建立在三階層犯罪理論基礎之上，《刑法典》第34條和第35條根據避險行為的不同，分別從違法性和有責性兩個方面阻卻犯罪的成立，具有明顯的層次感。“在正當化的緊急狀態中，行為人要協助實現一種明顯占優勢的利益，因此他的侵犯行為是作為對社會有益和合法的而受到評價……第35條中完全是另一個樣子。第35條的條件是，行為人舉止行為的正當性這個首先提出來的問題被明確否定了，也就是說,行為人所干的事是受到譴責并被宣布為對社會有損害性的……然而，在第35條免除行為人的刑罰時，所依據的就不是這個法律制度對這個構成行為沒有加以反對，而是他的舉止行為盡管有法律上的反對，但是仍然不能作為需要刑事懲罰的行為來加以判斷的”。［5］

此外，緊急避險的時間條件可借鑒德國理論適當放寬。我國刑法對緊急避險的時間條件規定為“正在發生的”，理論界和實務界幾乎毫無爭議地一致認為緊迫性是判斷危險是否“正在發生”的標準。將“具有緊迫性”等同于“正在發生”這一觀點在大多數情況下是合理的，但在某些極端情況下，如行為人處于持續的危險之中，如果其已經窮盡所有救濟手段，那么危險結果立刻發生和經過一段較長時間發生沒有任何實質性區別。緊急避險的緊迫性和正當防衛的緊迫性基本相同，［6］但是學界對正當防衛的時間條件討論較多，對緊急避險的時間條件討論較少，原因之一是緊迫性本身并非一個客觀的標準，正當防衛的危險來源于不法侵害，尚且可以根據不法侵害行為的具體實施階段劃分來設置緊迫性的客觀標準，但對于緊急避險而言，緊迫性的標準會因不同的危險和實際的情況而發生變化，并不具備統一的客觀判斷標準，因此只通過“緊急性”來判斷危險是否“正在發生”具有一定不合理性。

德國刑法同樣將緊急避險的時間條件規定為“正在發生的”，但對“正在發生的”理解并不局限于其緊迫性，還包括危險的持續性。對于持續性危險，即使不具備相當的緊迫性，只要危險威脅持續存在并隨時可能造成實際損害，同樣可以認為危險正在發生。此外，另一種與持續性危險類似的危險也可視為正在發生的危險：“如果一種危險在實現本身雖然還需要等待一定的時間，但是，人們現在就必須對之加以處理，否則，在此之后進行防衛就會太晚了，那么這種危險就是當前的危險”。［7］實際上，大陸法系國家在緊急避險時間條件的認定上基本一致，日本刑法對緊急避險“現在性”的理解也與德國相類似，“現在性”不僅包括危險正在發生的或者立刻發生的情況，還包括“已經經過長時間而繼續著，雖然是經常可能向侵害轉化的危險迫近的狀態，但另一方面侵害的發生也還有可能需要較長時間的情況”。［8］筆者認為，相對于德國緊急避險理論，我國對危險“正在進行”的理解稍顯狹隘，可以借鑒德國的理論，以“緊急性”為原則、“持續性”為補充，全面考慮危險是否“正在進行”。

最后，德國的緊急避險（尤其是責任阻卻的緊急避險）的外延設置比我國緊急避險更廣。緊急避險的外延由其成立條件所決定，而緊急避險的成立條件的設置應該以整個刑法體系為基礎。正當防衛和緊急避險都是我國刑法明確規定的正當行為，緊急避險由于會侵害到第三人的合法權益，因此一般認為“其成立條件比正當防衛更為嚴格”。［9］德國責任阻卻緊急避險在避險時間、主觀認識、行為限度等成立條件設置上給予放寬，不僅比我國刑法規定的緊急避險成立條件低，甚至在一定程度上比我國的正當防衛成立條件還更寬松，如果完全借鑒德國緊急避險的成立條件會造成我國正當行為成立條件的混亂，不利于正當行為的區別和認定。“緊急避險雖然不具有犯罪的社會危害性，但由于它畢竟對合法權益造成了損害，這是一種災難性的后果，因而不宜說它是一種有益于社會的行為”，［10］因此我國緊急避險的成立條件不宜設定得太過寬松，除了上文提到的德國緊急避險時間條件可以作為我國緊急避險理論的有益補充以外，其他成立條件的借鑒應該謹慎而為。尤其是緊急避險的對象條件，應當堅持目前我國的理論，將是否侵犯第三人權利作為正當防衛和緊急避險的區別，否則容易造成正當防衛和緊急避險認定的混亂。

注釋：

［1］［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第61頁—第64頁。

［2］徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第13頁。德國《刑法典》第34條規定：“（1）為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法，但所要保護的法益應明顯大于所造成危害的法益。（2）僅在行為屬于避免該危險的適當的措施的情況下，方可適用本條的規定。”第35條規定：“（1）為使自己、親屬或其他與自己關系密切者的生命、身體或自由免受正在發生的危險，不得已而采取的違法行為不負刑事責任。二在因行為人自己引起危險或因其處在特定的法律關系中而須容忍該危險的限度內，不適用該規定；但是，如果不顧及某一特定的法律關系行為人也須容忍該危險，則可依第49條第1款減輕處罰。（2）行為人行為時，誤認為有第 1款規定不負責任的情況，僅在他能夠避免該錯誤時，才予處罰。可依第49條減輕處罰。”

［3］高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第139頁。

［4］王翠霞：《論非暴力性不法侵害的正當防衛——基于時間條件的分析》，載《湖北警官學院學報》2002年第2期。

［5］［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第635頁。

［6］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年2月版，第173頁。

［7］同［5］，第640頁。

［8］馬克昌：《緊急避險比較研究》，載《浙江社會科學》2001年第4期。

［9］張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第218頁。

［10］劉明祥：《論緊急避險的性質》，載《法學研究》第19卷第4期。

*北京市西城區人民檢察院檢察官助理［100035］