民刑交叉案件中抵押權的認定

文◎李慧泉 侍蘇盼

民刑交叉案件中抵押權的認定

文◎李慧泉*侍蘇盼**

贓物的善意取得制度還不明確，對于犯罪所得轉化物的抵押權如何善意取得更難以界定。文章通過剖析一個典型的民刑交叉案例，分析了贓物善意取得的理論，通過對犯罪行為與合同有效性的判斷分析，區分犯罪行為與民商事活動，進而適用合同法規范判斷合同是否有效，能夠更好的解決民刑交叉案件中的難點問題，更好的實現交易安全的保障和被害者權利保護之間的平衡。

贓物 犯罪所得轉化物 善意取得 抵押權

案名：陳某華非法吸收公眾存款罪案

【基本案情及訴訟過程】

2013年3月8日，中行麗水分行與陳某華簽訂貸款協議，約定麗水分行向陳某華提供貸款352萬元，期限為3年。為保證債權的實現，雙方同時簽訂抵押合同，約定陳某華以坐落于青田縣鶴城街道的房屋作為抵押物，雙方依法辦理抵押登記手續。后續，陳某華取得貸款352萬元。

2015年2月12日，麗水市蓮都區法院作出刑事判決：判決陳某華犯非法吸收公眾存款罪，其違法所得退賠給各被害人，并確認青田縣鶴城街道的房產系陳某華用其所吸收的款項購置。

2016年貸款到期后，麗水分行起訴陳某華要求還款，并確認對抵押物享有優先受償權。陳某華答辯稱，該抵押物系非法吸收款項購置，應返還集資戶，銀行不享有優先受償權。一審法院根據查明事實認為：因生效刑事法律文書已經確認陳某華用贓款購置了案涉房產，并判令陳某華的違法所得退賠給各被害人，因此，對于麗水分行提出的優先受償權的訴訟請求不予支持。

麗水分行不服，提起上訴，主張其辦理房屋抵押登記的時間是2013年，當時該房產并未被認定為贓款購置，且該房屋產權證上的權屬人為陳某華，基于物權公示原則，上訴人有理由相信被上訴人對案涉房屋享有合法的處分權，因此依法辦理了抵押登記，并發放了貸款。上訴人系善意取得抵押權，對抵押物享有優先受償權。

二審法院審理認為：本案爭議焦點是麗水分行對案涉抵押房屋是否享有優先受償權。因刑事裁判未否定案涉抵押合同的效力，基于物權公示公信原則，麗水分行基于信賴不動產登記簿上的記載而發生的交易，應受法律保護。在案涉借款合同、抵押合同未被認定為無效合同的情況下，不能僅因案涉房屋系贓款購置來直接否定麗水分行基于房屋抵押享有的優先受償權。案涉房屋權屬登記在陳某華名下，該登記具有公信力，根據物權公示的權利推定效力，只要在不動產登記簿上記載的權利都應推定為真實。麗水分行在辦理抵押貸款過程中，盡到了審慎審查和合理注意的義務，因此即便陳某華在設定抵押時存在無權處分的情形，麗水分行對案涉房屋的抵押權也構成善意取得。依據物權法和最高人民法院 《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《涉財執行規定》》第11條第2款以及第13條第2款規定，麗水分行作為善意第三人取得案涉房屋抵押權。

【判決涉及的法律概念分析】

（一）善意取得

善意取得是民法上的概念，也稱 “善意受讓”或“即時取得”，是指動產或不動產的占有人無權處分其占有的動產或不動產，將該物的所有權轉移給他人或者為他人設定他物權，如果該他人于受讓所有權或取得他物權時為善意且符合法律規定的其他要件，則其將如同處分人有權處分時那樣，取得該物的所有權或他物權。［1］

善意取得是國家立法基于保護交易安全，對原權利人和受讓人之間的權利所作的一種強制性的物權配置，受讓人取得財產所有權是基于法律直接規定而不是法律行為，屬于原始取得，具有確定性和終局性。［2］從價值、邏輯、制度上來看，善意取得本質就是以交易安全為價值訴求，以占有公信力為邏輯基礎的合理分配無權處分行為風險的制度。［3］

物權法頒布之前，相關法律和司法解釋對善意取得制度也有零散規定，如《票據法》第12條第1款、《民法通則意見》第89條、《擔保法司法解釋》第84條等。《物權法》第106條對物權的善意取得做了較為系統的規定。對于其他物權是否適用善意取得，《物權法》第106條第3款也作出了明確規定：當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。實踐中，最高人民法院也采納了上述觀點，曾作出過抵押權善意取得的裁定。［4］由此可見，民法上抵押權可以由善意取得而取得之，如何判斷其是否屬于善意取得則應參照《物權法》第106條前兩款規定。［5］

與民法規范不同，刑法是規定犯罪和刑罰的法律，側重對犯罪進行懲治和預防，保護社會秩序和公民權利，因此，《刑法》著重規定了對犯罪財物的追繳和對被害人的返還。例如，《刑法》第64條規定了對犯罪財物的處理，規定犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠,對被害人的合法財產，應當及時返還。《涉財執行規定》進一步將追繳的范圍擴展至贓物的轉化物。但經濟生活紛繁復雜，經濟犯罪可能涉及其他民商事活動，因此，在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱 《非法集資意見》）、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙案件解釋》）、《涉財執行規定》等司法解釋中，對善意取得有所提及。例如，《詐騙案件解釋》第10條第2款規定,他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條規定對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。《涉財執行規定》第11條第2款規定，第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。上述司法解釋吸收了民法體系內的善意取得理論，完善了刑法對涉案財物處理的規定，與民法體系內善意取得制度互補，將與涉案財物有關的善意第三人利益納入了刑事涉案財物處理考量范圍，能夠更加均衡的保護各方的合法權益。

（二）贓物是否適用民法上的善意取得

關于贓物是否適用善意取得制度，我國物權法并未規定。［6］理論及實務界一直對此存在爭議，概括看，主要有三種觀點：

第一種觀點：贓物不適用善意取得制度。根據所有權取得的一般原則，所有權的取得不得違反法律規定，我國法律嚴格禁止銷售和購買贓物，因此根據《物權法》第106條“法律另有規定的除外”的規定，善意取得的財產必須是法律允許自由流通的物，即使買受人購買贓物時出于善意，也不能取得對該物的所有權。我國物權法雖然沒有明確將動產劃分為占有委托物和占有脫離物，但是就其106條的但書規定可知，占有脫離物是不適用善意取得制度的。占有委托物和占有脫離物是除物權法以外的其他法律淵源上的分類。占有委托物，是指基于原權利人真實意思表示而轉移占有的物，如承租人基于租賃關系占有租賃物、保管人基于保管關系占有保管物。可見占有委托物是法律允許自由流通的物，適用善意取得制度。而占有脫離物，是指非基于原權利人真實意思表示而喪失占有的物。贓物屬于占有脫離物的范疇，因此，贓物不應當適用善意取得制度。

第二種觀點：贓物適用善意取得制度。善意取得一旦具備法定構成要件，善意受讓人取得財產的所有權，財產上的原有權利消滅，原所有權人喪失所有權，不得要求善意第三人返還該財產。可見善意取得制度旨在于維護交易安全。贓物在脫離原權利人的占有時，不是基于原權利人的真實意思，但在其進入流通領域后，在紛繁復雜的商品交易中，要求受讓人在眾多商品中識別出贓物，要求受讓人承擔查明商品真正權利歸屬的責任，不但不利于現代社會商品交易的安全和便捷，而且在實踐中也是不可能的。如果受讓人基于讓與人占有動產的外觀下，并出于對此外觀的信賴，在符合善意取得構成要件的情況下購買了盜贓物，如果不給予善意受讓人保護，是極其不公平的。因此，贓物應當適用善意取得制度。

2.2.3 結扎盆腔血管止血采用對子宮動脈或結扎髂內動脈進行結扎,必要時要做好子宮次全切除術治療的術前準備工作[4]。

第三種觀點：贓物有條件地適用善意取得制度。我國《物權法》第107條規定了遺失物的回復請求權，以此來有條件的保護原權利人的利益。［7］遺失物是非故意拋棄而喪失占有的財產，即并非出于原權利人真實意思表示而喪失占有的財產。贓物亦屬于并非出于原所有人意志而喪失占有的財產，那么，同樣是出于并非原權利人真實意思表示而喪失占有的財產，既然遺失物可以有條件的適用善意取得制度，那么贓物也應當可以有條件的適用善意取得制度。有學說主張，贓物若是通過公開市場購買的，或通過嚴格的拍賣程序獲得的，受讓人支付了合理的對價，且已經實際占有，則應當善意取得該贓物的所有權。［8］

本文認為，目前情況下第三種學說較為合理。物權法之所以未明確贓物的善意取得制度，主要是囿于民法交易安全保護與刑法財產權利保護之間的矛盾沖突，希望將此問題交由刑事法律解決。目前，刑事法律中對贓物的善意取得已經明確規定不予追繳，同時又規定作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，應通過訴訟程序處理，即通過民事訴訟進行主張權利。因此，贓物在民法中適用善意取得的條件已經成熟，為了保護市場交易安全、合理分配刑事被害人和善意第三人之間的風險，應在民法中明確善意取得制度。但畢竟贓物與一般無權處分物存在區別，屬于占有脫離物，應在善意取得制度中參照“遺失物”的規定進行處理，并適當提高對善意的判斷標準。

（三）犯罪行為與涉案合同有效性的判斷

犯罪行為與涉案合同有效性是民刑交叉案件認定的難點，目前理論界僅對詐騙類犯罪行為與涉案合同有效性問題進行了集中分析，主要觀點有三種：一是詐騙成立，相關民商事合同無效。主要理由為合同構成刑事詐騙，因而損害國家利益并且屬于以合法形式掩蓋非法目的。二是詐騙成立，相關民商事合同仍然屬于民事上可撤銷合同，并不當然無效。主要理由為詐騙是更為嚴重的欺詐，應屬于可撤銷合同范圍。三是應區別情況認定相關民商事合同的效力；一是以合同相對人是否參與犯罪為標準劃分，合同相對人參與犯罪的的合同無效，沒有參與犯罪的則有效；二是以如何主張權利劃分，被害人向公安機關報案的走刑事程序，向法院提起民事訴訟的，可以按照可撤銷合同處理。［9］

本文認為，雖然犯罪行為與合同行為相互交叉，但仍可以視為兩個有牽連但不同的行為。犯罪行為是合同一方所為，其因構成犯罪而由刑法予以定罪量刑；合同行為是雙方意思表示一致的情況下所共同實施的行為，合同是否有效仍需要按照《合同法》第52條規定予以判斷。2014年7月，最高人民法院《關于審理民刑交叉案件若干問題的規定 （征求意見稿）》中第26條規定：“行為人通過簽訂合同手段實施詐騙，被人民法院生效的刑事判決定罪處罰后，對行為人與合同相對人簽訂的合同的效力應當區分以下情形予以認定：（一）合同相對人與行為人惡意串通的，或者合同相對人明知合同違法仍簽訂合同的，或者存在合同法第52條規定的其他情形的，應當依法認定該合同無效；（二）合同相對人因行為人的欺詐行為，在違背真實意思的情況下簽訂合同，不存在合同法第52條規定的情形的，合同相對人可以依據《合同法》第54條的規定向人民法院提起變更或撤銷之訴。”［10］最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）第13條規定了審理民刑交叉案件中犯罪行為與合同有效性的判斷標準：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法第52條、本規定第14條之規定，認定民間借貸合同的效力。擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。本文認為，上述解釋基本上采納了理論界的第二種觀點，即犯罪行為成立，相關民商事合同并不當然無效，其合同效力的判斷標準仍是《合同法》第52條。

【法院判決之檢討】

（一）一審判決之檢討

一審法院認為：因生效法律文書已經確認陳某華用贓款購置了案涉房產，并判令麗水市隆泰擔保投資有限公司的違法所得退賠給各被害人，故陳某華提出的辯解理由成立，予以支持。

從上述判決看，一審法院適用了《刑法》第64條規定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物應當予以沒收。認為贓物不適用善意取得制度，而是應該按照刑事案件處理程序退賠被害人，對銀行抵押權請求不予支持。本文認為，該判決采取先刑后民的處理程序，將刑事處理程序作為優先適用程序，缺乏法律依據。雖然刑法規定應對違法所得進行退賠，但在退賠時應考慮犯罪分子在民商事活動中簽訂合同的善意第三方的利益。根據《涉財執行規定》第11條第2款規定，第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。本案中，銀行基于善意與陳某華簽訂借貸抵押合同，雖然陳某華名下的涉案房產系贓物轉化物，但也不屬于國家機關予以追繳的范圍，被害人對該涉案財物主張權利的，應當通過民事訴訟程序處理。

（二）二審判決之思考

二審判決首先認為善意取得可以適用于贓物。接著法院的邏輯為：陳某華是該房屋的合法所有人，抵押房產進行了抵押權登記，取得了他項權證，因此銀行取得抵押權；如果陳某華不是該房屋的合法所有人（無權處分），那么銀行是依據善意取得制度取得房產抵押權（即便陳某華在設定抵押時存在無權處分的情形，麗水分行對案涉房屋的抵押權也構成善意取得）。法院這種邏輯表明，法院在當前法律規定條件下，也無合適理由對所有權屬進行確定，或者是故意進行規避。但在最終裁判上，二審法院最終選擇以善意取得抵押權為基礎，以《涉財執行規定》第11條第2款以及第13條第2款 “債權人對執行標的依法享有優先受償權，其主張優先受償的，人民法院應當在前款第（一）項規定的醫療費用受償后，予以支持”認定銀行對案涉房屋享有的抵押權。

本文認為，二審判決在未否認借款抵押合同的有效性的情況下，以銀行盡到了審慎審查和合理注意的義務，認定了銀行善意取得了涉案房產的抵押權，判決結果正確，但判決的理論基礎和分析思路還有商榷之處。二審判決的關鍵是認定銀行善意取得了涉案房產的抵押權，但其所引依據仍存在問題：一是物權法還未明確規定贓物的善意取得，雖然理論上認為可以有條件的適用善意取得制度，但其對贓物善意取得的判斷標準、如何參照“遺失物”規定適用等還存在模糊之處；二是二審判決適用了《涉財執行規定》關于善意取得的規定。《涉財執行規定》是關于刑事執行程序的操作規定，其中有關第三人善意取得涉案財物僅僅阻斷了國家機關進行贓物追繳的途徑，而沒有阻斷被害人通過民事訴訟尋求救濟的途徑，即上述規定的善意取得僅作用于國家機關而非刑事案件被害人。二審判決以第三人善意取得阻斷國家機關的追繳權進而否定被害人的救濟權利，缺乏法理上的連貫性。

本文認為，本案可以參考犯罪行為與合同有效性的判斷，根據《民間借貸規定》第13條規定來判斷借貸抵押合同的效力，進而認定抵押權的優先受償。本案中，陳某華犯非法吸收公眾存款罪，以所吸收的存款購置涉案房屋，其后以涉案房屋為抵押向銀行借款，應對陳某華的犯罪行為與陳某華與銀行簽訂借款抵押合同的民商事行為進行區分。雖然兩個行為之間存在犯罪所得轉化物的交叉，但陳某華與銀行簽訂的借款抵押合同的效力應按照 《合同法》第52條規定進行判斷。根據二審判決認定的事實，中行麗水分行在辦理抵押貸款過程中，盡到了審慎審查和合理注意的義務，并且合同內容合法，不涉及《合同法》第52條的無效條款。即使法院后來查明涉案房屋系犯罪所得轉化物，也僅涉及合同一方陳某華存在欺詐，銀行并不知情，這種情況下可以適用《合同法》第54條規定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。在這種情況下，銀行享有合同撤銷權，在銀行不行使撤銷權的情況下，該合同仍然屬于有效合同。二審判決沒有否認借款抵押合同的效力，但沒有繼續對該合同進行評判，實際上是害怕出現有效的民商事合同與犯罪行為之間的沖突。由于評價視角、對象的不同，刑法和民法對于民刑交叉案件得出不同的結論是自然的，犯罪行為與合同有效（或可撤銷）并不存在邏輯矛盾，因為兩者根本就不是針對同一對象而做出的。本案中的犯罪行為系陳某華的非法吸收公眾存款行為，其合同行為是借款抵押行為，兩種行為更應該明確區分。應該大膽認定陳某華與銀行簽訂的借款抵押合同的效力，進而根據物權法的規定支持銀行取得涉案房產的優先受償權。

注釋：

［1］王利明等：《民法學》，法律出版社2015年版，第281頁。

［2］劉德權主編：《最高人民法院司法觀點集成》（第一卷），人民法院出版社2009年版，第528頁。

［3］孫鵬：《動產善意取得本質論——價值的、邏輯的、制度的考察》，載《西南民族大學學報》(人文社科版)2004年第4期。

［4］參見：《最高人民法院（2013）民申字第103號判決書》。

［5］梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社 2016年版，第278頁。

［6］對于被盜、被搶劫的財物，鑒于所有權人主要通過司法機關依照刑法、刑訴法、治安管理處罰法等有關法律的規定追繳后退回。在追繳過程中如何保護善意受讓人的權益，維護交易安全和社會經濟秩序，可以通過進一步完善有關法律規定解決。因此物權法未作規定。胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第244頁。

［7］《物權法》第107條規定：有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起兩年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。

［8］崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第97頁。

［9］何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年，第223頁。

［10］王林清、劉高民：《民刑交叉中合同效力的認定及訴訟程序的構建》，載《法學家》2015年第2期。

*山東省東營市人民檢察院檢察員［257091］

**中國工商銀行山東省分行法律部主任［250001］