不動產抵押未辦理抵押登記問題研究

游曉清

不動產抵押擔保常用作借貸合同的擔保過程，但在債權人與債務人簽訂借貸合同后很多都未完成不動產的抵押登記，這可能由債權人、不動產抵押人、債務人等某一方或多方的原因導致。根據我國現行《民法典》相關規定，抵押登記僅對抵押權的設立有影響，而不會干涉合同的法律效力，一旦發生違約情況，債權人可通過正當途徑主張自身的合法權益。

根據我國現行的《民法典》內容，除特殊規定情形外，抵押權的設立是自不動產抵押登記時起效，而未登記的則默認抵押權未設立。因涉及債權人利益而被廣泛爭論的焦點在于，當不動產抵押未辦理登記時，抵押合同法律效力如何認定。這一內容在學理上目前沒有固定的成文法條，最高法在裁決時一般認定抵押人應當承擔以抵押物為限的賠償或連帶責任，各地方法院雖然一般以最高法對此類判決的法律見解為依據進行裁判，但在法理上這判決方式不來源于法的淵源地位，近年來隨著相關案例增多，各地區紛紛對該類問題的判決方式、法理基礎進行探索。本文通過對自《民法典》實施以來最高法相關案例的裁判資料進行總結分析，對不動產抵押未登記情況的抵押合同效力問題研究，以深化對此類問題在法學研究體系的認識。

抵押與抵押權

抵押是指通過對抵押物自身價值的衡量與發揮，來保證債權人利益的一種擔保形式，通俗來講，就是當甲方借款給予乙方，雙方簽訂借款合同后，為保證乙方能夠忠誠履行借貸合同，此時由丙方或乙方以其所有的不動產作為抵押，對該項借款合同做擔保。根據我國現行《民法典》的規定，抵押即為了擔保債務履行，當發生債務人到期不履行債務或發生其他約定情形時，債權人有權在抵押物變現時優先獲得償付。抵押權，是物權的一種，不動產抵押權即利用不動產價值，通過擔保抵押而享有的一種權利，一般在法學專著中可與抵押一詞相互替代使用。

抵押登記

抵押登記是我國現有的一種抵押登記制度，法學界普遍認為這一制度起源于12世紀的德國北部的物權登記制度。抵押登記即抵押權登記，指相關權利人（債權人與抵押人）向登記機關申請，對抵押物的抵押權進行設立，并將這一過程進行法定登記。對抵押登記的概念進行分析能夠幫助我們對抵押權登記的效力、程序、性質、相關證書與登記簿等的理解與區分。從性質上分，抵押登記既包含民事行為性質，也包含行政行為性質，一般而言抵押登記可以分解為兩個部分，一是抵押行為的民事法律行為，二是抵押登記的行政行為。

無效法律行為轉換制度

首先，法律行為制度是大陸法系民法的一項重要制度，主要體現兩方面含義：一是保護權利人的意識自治；二是將民事活動納入法律規定之中。無效法律行為則是無法納入法律規定之中的各類民事活動，但大量的無效法律行為則會導致權利人的意識自治受到影響，為維護法律行為制度的效力，就需要對無效法律行為導致的后果進行救濟，即無效法律行為轉換。無效法律行為轉換是指，當一個民事活動屬于無效法律行為，且同時構成或具備另一有效法律行為要件時，可以認定民事行為主體知曉當前行為無法律效力，并有意依從另一有效法律行為進行民事判斷。我國的民事立法更傾向于強調社會秩序的要求，而對更側重功能性和意思自治的無效法律行為轉換很少提及和探討。但隨著市場經濟的日趨成熟，涉及這一制度的民事行為逐漸增多，其功能性逐漸得到相關學者的關注，逐漸引起法學界的重視。

抵押未登記的原因

1.抵押人不配合

抵押人不配合進行不動產抵押登記，導致抵押權無法設立。在司法實踐中經常遇到因抵押人反悔而不愿進行不動產抵押登記的情況。抵押人不配合也是最常見的抵押未登記原因。

2.債權人和抵押人皆有過錯

債權人和抵押人雙方對抵押未登記均負有責任，主要包括兩種常見過錯類型：故意過錯類型和過失過錯類型，即債權人因面子問題、途徑不方便或懈怠等原因并為積極要求抵押人配合辦理不動產的抵押登記，同時抵押人默不作聲不主動進行抵押登記的；或債權人與抵押人雙方均默認不辦理不動產抵押登記的。這也是較為常見的抵押未登記原因。

3.債權人明確表示放棄抵押擔保

債權人明確表示要放棄抵押擔保，要求抵押人不進行不動產的抵押登記。這種情形在司法實踐中出現較少，一般在進行判斷時，需要指明債權人的明確表示，不能根據其怠于督促抵押人進行抵押登記而推斷其放棄其權利。

抵押未登記的法律效果

我國現行的《民法典》對不動產抵押未登記的相關情形進行了規定：第一，用作擔保的不動產，其抵押權的設立始于抵押登記；第二，抵押合同自成立之時生效，不受抵押權的影響。總結來說，簽訂抵押合同但未辦理不動產抵押登記的，抵押合同有效，但不動產不具備抵押權，債權人無法享有不動產的抵押權。

抵押登記請求權

在不動產抵押登記過程中，一般根據因抵押登記損益方將雙方區分為抵押登記的權利人與義務人，但由于法學界對雙方獲益情形的認定標準未達成一致，很難完全區分抵押登記的權利人與義務人。但無論從哪個角度來講，要進行抵押登記必須債權人與抵押人雙方的配合，而雙方當事人都有權利就抵押登記一事提起申請，債權人自然也享有這一權利。

違約賠償請求權

違約賠償是指合同雙方當事人中因某一方的違約而給守約方造成損失的，違約當事人應賠償守約當事人的損失。根據我國現行法典的規定，違約賠償是對守約一方損失的一種經濟賠償，而當合同雙方無特殊規定時，未發生損害時則不進行賠償。在不動產抵押未登記的情形中，抵押合同一經成立立即生效，如抵押人拒不配合而導致債權人受到損害的屬于違法行為，應承擔相應責任，并賠償債權人損失。

特殊債權擔保請求權

當面臨抵押合同簽訂后抵押人拒不配合進行不動產抵押登記時，債權人除了通過抵押登記請求權和違約賠償請求權主張自身權益外，還可以通過特殊債券擔保請求權來進一步保障自身權益。首先，根據從合同關系的最初目的出發對抵押人與債權人爭議的焦點進行歸因分析：抵押人與債權人簽訂抵押擔保合同，即表明抵押人自愿為債權人的債權進行擔保，相對應的借款合同無法正常履行，債權人債務無法按期清償時，抵押人自愿以抵押的不動產進行賠付。在這個過程中抵押登記只是關系到抵押權的設立，而并不影響抵押合同的效力，即便未進行抵押登記，債權人依舊有權利要求抵押人承擔相應的擔保責任。

繼續履行抵押登記合同義務

抵押合同成立后，抵押人有義務配合債權人進行不動產抵押登記，同時債權人也有權利通過行使抵押請求權要求抵押人履行抵押登記義務。抵押合同是自成立之日起就已生效，具備法律效力，無論是否進行不動產抵押登記，抵押人都有責任繼續履行抵押合同。在這個過程中需要注意的是，抵押人進行抵押登記的只能是具有合法有權的不動產，且抵押登記并不是對所有權的出讓，而是對不動產的抵押權進行轉移。同時我國認可多次抵押的情形，但由于抵押人多次逃避履行抵押登記責任的，法院有權判定由債權人獨自完成抵押登記，進行抵押權設立。

賠償違約損失

不動產抵押未登記的違約責任是指由于抵押人拒不配合抵押登記而導致債權人產生損失時，抵押人有責任賠償債權人損失。對于不動產抵押未登記而導致的違約責任，應屬于嚴格責任，即以違約為判定條件，要求違約方承擔相應責任的情形。在一般情形下，如因抵押人不配合導致抵押登記遲遲未能完成的，即可認定其違反合同義務，可按照嚴格責任對其違約責任進行判定。

抵押人特殊債權擔保責任

在不動產抵押未登記的情形下，當債權人在約定時限內未能收回欠款時，雖然由于未設定抵押權，債權人無法享有優先受償權，但抵押人依舊需要承擔相應的連帶清償責任，清償限度以用以抵押擔保的不動產價值為限。

不動產抵押擔保作為常見的擔保形式，經常作為借款合同的補充出現在當前的經濟活動之中，同時由于雙方當事人對相關法條的不熟悉，不動產抵押未登記情況也經常出現。在這種情況下如何保障雙方當事人的合法權益，充分發揮法律行為制度的功能性，是法學界需要探索的重要問題。不動產抵押登記未登記情形下債權人、抵押人責任與權利的判定不僅反映了我國民法制度的靈活性與功能性，更體現了我國法律體系的溯源性。

（福清市自然資源和規劃局）

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