地上存在違法建設時抵押合同的效力

某市登記機構負責人詢問：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《解釋》）第49條規定：“以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效”。但是該條第2款又規定了“當事人以建設用地使用權依法設立抵押，抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持”。問：為什么該條第1款規定違法建筑抵押無效，而在第2款的規定中，怎么就合法了呢？這兩款的規定是不是存在矛盾？

金紹達：由于違法建設可能面臨限期改正、限期拆除甚至沒收等處罰，因此其所有權處于不確定狀態，屬于禁止抵押的財產。最高人民法院早在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48條中就已經明確：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效”?！督忉尅返?9條第1款說的是當事人以違法建筑設定抵押，所以規定了“以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效”。該條第2款說的是“以建設用地使用權依法設立抵押”，這一條規定以“依法”作為前置條件，如果將建設用地使用權“依法”設立抵押，就不會把土地使用權連同違法建設一并抵押，而是單純的土地使用權抵押。在這種情況下，用以抵押的土地上存在違法建設，可有以下兩種情況：

一、合同成立時土地上并不存在建筑物，合同約定將土地使用權設定抵押，而違法建設是在土地使用權抵押合同簽訂之后所建。此時抵押合同已經生效，依法成立的合同受法律保護，不會因抵押人在已經抵押的土地上進行違法建設而使原來已經生效的抵押合同變得無效。因此，抵押人以土地上存在違法建筑為由主張抵押合同無效并無根據，法院當然不應予以支持。

二、簽訂抵押合同時，地上已經存在違法建設。由于地上已有建筑物，抵押人主張抵押合同無效的理由無非是法律規定建設用地使用權抵押時該土地上的建筑物應當一并抵押，而抵押合同只是將建設用地使用權設定抵押，違反了法律的強制性規定。

建設用地使用權抵押時地上建筑物應當一并抵押是法律的強制性規定，法律不允許當事人對此進行自由裁量。但地上建筑物如果屬于違法建設，則違法建設不能作為抵押的標的。在這種情況下，還能否以單純的建設用地使用權進行抵押、或是應否將違法建設視為一并抵押，現行法律法規并無直接的規定。但是，即使建設用地使用權抵押時沒有將地上建筑物一并抵押，抵押當事人違反的是管理性規定而非效力性規定，所以該強制性規定并不導致建設用地使用權抵押這一行為無效。因而，法院對抵押人主張抵押合同無效的請求不予支持。

上述兩種情況中無論屬于哪種，法院不支持抵押人主張抵押合同無效的請求只是維持了建設用地使用權抵押合同的效力，并非承認違法建設合法。因此，《解釋》這兩款的規定并不存在矛盾。