我國非物質文化遺產傳承人立法保護探究*

徐 瑾 王拯民

江西農業大學人文與公共管理學院，江西 南昌 330045

我國非物質文化遺產傳承人立法保護探究*

徐 瑾 王拯民

江西農業大學人文與公共管理學院，江西 南昌 330045

非物質文化遺產傳承人是非物質文化遺產的重要承載者和傳遞者，對傳承人的立法保護是保護非物質文化遺產的一項重要環節。我國目前對于非遺傳承人保護的立法還存在立法缺乏規劃性，傳承人主體資格不夠明確等問題，本文通過借鑒日本的經驗提出了我國公法與私法對于保護非物質文化遺產傳承人的完善建議。

非物質文化遺產；傳承人；立法保護

一、非物質文化遺產傳承人概述

(一)非物質文化遺產傳承人的定義

傳承一詞可分為“傳”和“承”，“傳”指的是傳承人把自己所掌握的技術、技藝或技能傳授給后輩，“承”是指傳承人從前輩那習得技術、技藝或技能，并加以創新。非物質文化遺產傳承人是指在有重要價值的非物質文化遺產傳承過程中，代表某項遺產深厚的民族民間文化傳統，掌握杰出的技術、技藝、技能，為社區、群體、族群所公認的有影響力的人物。①傳承人不僅要在“傳”上下功夫，更要注重“承”。

(二)非物質文化遺產傳承人的特征

其一，精通或掌握非遺技藝。這是作為非物質遺產傳承人的前提和基礎。這一特征和非物質文化遺產本身的非物質性有直接聯系，對非物質文化遺產的保護和傳承并不必須依賴物質載體，而依賴于物質載體中所蘊含的文化空間。

其二，在一定區域或領域內，被人們普遍知曉或認可。傳承人具有強烈的區域性。傳承人需要在該區域或領域內擁有一定的影響力，被社會廣大群眾接受和承認，這是傳承人所必要的外部因素。

其三，未經行政機關認證。這一特征是非物質遺產傳承人不同于非物質遺產代表性傳承人之處。代表性傳承人代表性傳承人是經國家行政機關確認的傳承人，傳承人則是未經行政機關認證的群體。

二、非物質文化遺產傳承人立法保護的問題及原因分析

(一)非物質文化遺產傳承人立法保護問題

1.行政法立法問題

《非物質文化遺產法》的制定和頒布，意味著非物質文化遺產在行政法保護立法層面上已經擁有了專門法，但是，在該領域中仍有諸多不足之處：

第一，立法缺乏規劃性。從全國來看，雖然有部分省份已經針對傳承人制定了相關法規，但仍有很大一部分地區的地方立法沒有跟進。

第二，對傳承人的保護缺乏專門的行政法。現階段《非物質文化遺產法》的原則性規定居多，其內容需要相關的下位法進行補充說明。

第三，行政確認方式有待提高。非物質文化遺產傳承人的行政確認主要是通過對傳承人的認定反映出來的，現如今沒有相應規范設計具體的標準和要求，對傳承人的認定在各層級各部門有著不小的沖突。

第四，缺乏完善的行政獎勵措施。雖然有部分代表性傳承人獲得了國家的人可并得到了相應的資助，但單純的政府補助的金額極為有限。

2.知識產權法立法問題

第一，傳承人著作權權利主體難以確定。非物質文化遺產經過世代相傳，許多創造者無法查明，非物質遺產具有群體性的特點，它的權利主體是個群體而不單指個人，這也就導致了著作權的權利主體難以確定。

第二，不能滿足專利實質性要求。非物質文化遺產大都擁有悠久的歷史，因此在特定的區域被人們所普遍熟知，這就使得其喪失了新穎性。在大多傳統技藝當中比如苗族的吊腳樓，這類技藝擁有很強的獨特性，但具備創造性的可能并不大。部分非物質遺產不能在生活當中得到廣泛應用，因此也不符合實用性的要求。

第三，商標制度對傳承人保護作用小。商標制度只涉及到商標本身，卻并不能規制該商標的商品或服務，因此商標制度并不能保護非物質遺產本身。

3.刑法保護立法問題

非物質文化遺產在某種程度上代表著公共利益和國家利益，非物質文化遺產傳承人是非物質文化遺產的活性載體。對傳承人的侵害構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任，由于沒有特別的規定，現階段只能參照相關條文對犯罪行為進行處理。實質上只能將對非物質文化遺產的犯罪行為當作普通的刑事案件來處理。

(二)非物質文化遺產傳承人立法存在問題的原因分析

1.國家對非物質文化遺產傳承人保護不重視

重視程度不高所帶來的立法缺失，不僅使得傳承人自身的生活難以得到相應的保障，導致其無心從事，并且未在社會營造尊重傳承人的良好氛圍，社會上對非物質文化遺產的不當行為只會愈演愈烈。

2.非物質文化遺產傳承人的認定制度不完善

第一，《非物質文化遺產法》對相關概念設定過于簡單。該法對代表性傳承人做出了界定，只保護到了代表性傳承人，這一做法將絕大多數的傳承人獲得法律支持的可能性排除在外。

第二，非物質遺產傳承人的認定程序有待提高。我國現階段對非物質文化遺產傳承人的認定采取的是以政府為主導的申報制度，在整個程序當中的申請是程序的邏輯起點。部分傳承人由于自身文化程度低，生活住處偏僻、消息閉塞，對現行的法律法規知之甚少，很難有自主申請意識，因此容易因未申報而導致非物質文化遺產的名錄存有遺漏。

3.非物質文化遺產傳承人的權利與義務不平衡

《非物質文化遺產法》對于傳承人的相關規定主要集中在傳承人的義務方面，對傳承人所享有的權利幾乎沒有提及，權利與義務在該法中沒有體現出應有的對等性。

表1顯示，受試樣本群體中男性141人，女性203人，男女比例大概為1∶1。年齡方面，以青年人為主，35歲以下的有298人，占總樣本的86.63%。受教育程度方面，本科及碩士以上學歷共286人，樣本比例分別是62.79%和20.35%。職業方面，學生人數168，占48.84%，其次是國企及事業單位人數72，占20.93%。年輕化、高學歷是本次研究樣本群體所具備的特征，由于年輕人和高學歷者對新事物的接受程度快，是目前無現金支付的主要使用者，這樣的樣本分布是合理的也是具有代表性的。

這種立法的背后是國家注重對其行政性保護的立法思維，也造成了實踐當中傳承人的權利得不到應有的保障，在權利被侵害時并不能很好地獲得法律的救濟，這在一定程度上和《非物質文化遺產法》的立法初衷相違背。

三、日本非物質文化遺產傳承人立法保護的經驗與借鑒

(一)日本的非物質文化遺產傳承人的立法保護制度

日本早在上世紀五十年代就開始了對文化遺產的立法保護工作，制定了《文化財保護法》，該法規定了無形文化財，并且規定要在全國范圍內找尋并進行選定，其中具有代表性的稱為“人間國寶”，并制定相應的名錄。之后該法前后經歷了四次修改，對文化財的保護也日趨完善，形成了較為系統的保護體系。日本的“人間國寶”認定和相應的認定程序極為嚴格，首先，由隸屬于日本文部科學省的文化廳在咨詢文化財專門調查會成員的基礎上從各地的申請者中挑選出候選人制成名單，交由文化審議會審議，再由文化審議會審議通過后由文部科學大臣批準并頒發認定書。②

(二)日本立法經驗對我國的啟示

第一，應當給予非物質文化遺產傳承人足夠的尊重。這需要完善的獎勵機制、生活保障等方式來實現。日本直接通過法律的直接規定相應的獎勵機制，值得借鑒。

第二，充分考慮非物質文化遺產傳承人的特殊性。日本對“人間國寶”的多種認定形式以及特殊而嚴格的認定程序，是國家重視非物質文化遺產傳承人特殊之處的反映。

四、構建我國非物質文化遺產傳承人的立法保護制度

(一)構建公法保護機制

我國的《非物質文化遺產法》對代表性傳承人進行了認定，但該認定過于簡單，法律將對非物質文化遺產傳承人的保護范圍確定為代表性傳承人。③這和我國非物質文化遺產法律保護的相關概念提出較晚，保護制度不夠成熟是密不可分的。

首先，在對傳承人的資格認定方面，筆者認為我國的非物質文化遺產項目豐富、傳承人眾多，國家應該擴大對傳承人的認定范圍和認定種類，或在現有認定制度之下建立一般傳承人的登記制度作為補充，彌補現今認定制度的不足。

其次，在對傳承人的認定程序方面，有學者建議，文化遺產申報制應該改為普查備案制，建立科學的數據資料信息反饋系統，及時開展對馬上要消亡的文化搶救性保護。④筆者認為，地方各級政府不能坐以待斃，改變工作態度和模式，主動前往各基層地區找尋與當地傳承人相關的資料信息、送法下鄉，讓人們知曉相應的法律法規，主動幫助傳承人順利進行認定程序。

2.加強對非物質文化遺產傳承人的權利保護

第一，明確傳承人的相應權利。擁有遺產傳承權，這是傳承人最為重要的權利，作為傳承人有權利自主選擇傳授給誰、以何種方式傳授；擁有文化尊嚴權，非物質文化遺產的本質屬性和內涵不得隨意歪曲和篡改，傳承人也應該受到社會的尊重和積極評價；擁有獲得資助權，傳承人應受到國家物質上和精神上的獎勵，以此來激勵傳承人開展傳承工作。

第二，保護傳承人的相應權利。保護傳承權和資助權是一個問題的兩個方面，兩者相輔相成，政府應該創新對傳承人的資助方式，制定相應的行政獎勵和幫助制度，為傳承人的傳承事業提供物質保障，保護傳承人的傳承權。

第三，完善傳承人的權利救濟制度。要做到傳承人在受到侵害時，能夠有法可依，能找到相應的部門和司法機關解決問題，要在立法層面重視傳承人受侵害問題，在刑法領域，可以對故意傷害或殺害傳承人的行為以及對相關財物毀損的行為從重處罰，對傳承人給予特殊規定予以保護。

3.重視對非物質文化遺產傳承人的義務監督

傳承人在傳承過程當中，有許多行為需要監督，比如對經費的使用上是否合乎規定、傳承人是否通過傳承來牟取不正當利益、傳承人是否對自己掌握的技藝秘而不宣等。這就需要相應的行政法的立法來進行規制。

同時，可以推行對傳承人的社會監督制度，讓社會大眾參與到監督活動當中來，在對傳承人的認定、管理、退出程序上，采用聽證制度的方式讓大眾參與進來，保障大眾的知情權。

(二)構建私法保護機制

1.構建知識產權法保護機制

在著作權方面，可以對遺產主體的認定進行特殊規定，區別于一般作者，或者獨立推行一套只適用于傳承人的著作權制度。

在專利權方面，不符合專利制度中的實質性認定標準的問題同樣可以通過建立特殊的專利制度來解決，可以獨立的設計相應標準。

在商標權方面，可以借鑒國外的先進經驗，對非傳承人的不當使用進行法律規制，排除非傳承人對遺產的不當使用。

2.構建民商事法保護機制

在對非物質文化遺產的商業利用當中，傳承人是享有利益分享權的，傳承人在非物質文化遺產產業化過程當中收取一定份額比例的收益。傳承人還可以將其所掌握的技藝作為出資入股的手段，以此來獲得物質報酬。

[注釋]

①祁慶富.論非物質文化遺產保護中的傳承及傳承人[J].西北民族研究，2006(1).

②王娟.論非物質文化遺產的行政法保護及其完善[D].蘇州大學，2010.

③湯凌燕.非物質文化遺產代表性傳承人認定與管理的法律思考[J].福建農林大學學報，2010(6).

④張牧涵.申報制有利于傳承保護？是保護，還是毀滅[N].市場報，2007-6-13.

[1]王文章.非物質文化遺產保護研究[M].北京：知識產權出版社，2010：51-52.

[2]李墨絲.非物質文化遺產保護國際法制研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]佟玉權.非物質文化遺產傳承人的保護與制度建設[J].文化遺產，2011(1).

[4]徐輝鴻.非物質文化遺產傳承人的法律保護機制探討[J].民族與法制，2008.

[5]徐富平.非物質文化遺產傳承人身份認定及其意義[J].大眾文藝，2010(1).

D922.16；G122

A

2095-4379-(2017)29-0030-02

徐瑾(1982-)，男，江西瑞昌人，法學碩士，江西農業大學人文與公共管理學院，講師，研究方向：環境與資源法學；王拯民(1994-)，男，江西吉安人，江西農業大學人文與公共管理學院，2013級法學本科生，研究方向：法理學。

*江西省藝術科學規劃項目“我國非物質文化遺產傳承人法律保護研究”(項目編號：YG2015066)階段性研究成果。