互聯網非同業不正當競爭行為分析

查賀日瑪

（300222 天津財經大學法學院 天津）

互聯網非同業不正當競爭行為分析

查賀日瑪

（300222 天津財經大學法學院 天津）

互聯網非同業不正當競爭是近年來隨著互聯網經濟發展出現的新問題，是不正當競爭行為在互聯網領域中的延伸及演變。互聯網市場本身具有技術性強、復雜度高等特性，加之行為主體的非同業特征給不正當競爭行為 認定帶來了認定困境。傳統的不正當競爭行為的認定思路不適用于新型的不正當競爭行為。本文旨在通過具體的案例分析進而為互聯網非同業不正當競爭行為的認定提供建議。

互聯網；非同業；不正當競爭行為

我國《不正當競爭法》于1993年12月1日開始施行，其中明確列舉了商業詆毀、虛假宣傳等傳統的不正當競爭行為。但近年來隨著互聯網領域的迅速發展，廣告屏蔽、劫持流量、軟件惡意干擾等新型互聯網不正當競爭行為大量出現。對于這些新型不正當競爭行為，由于其行為模式超出了《反不正當競爭法》的列舉行為范圍，無法將其歸入傳統的反不正當競爭法行為當中。不僅行為模式上發生了變化，其行為主體也逐漸由同業經營者向不具有直接競爭的非同業競爭者轉變。此類新型的互聯網非同業競爭行為與傳統的不正當競爭行為的表現方式不同，給司法審判提出了很大的挑戰。

一、互聯網非同業不正當競爭的表現形式

互聯網領域中的不正當競爭行為可以分為兩類：一類是傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸，即我國現有的傳統不正當競爭行為利用互聯網媒介，從傳統的實體市場向虛擬的互聯網市場延伸，并形成互聯網傳統不正當競爭行為。以互聯網為平臺直接發布詆毀競爭對手的互聯網詆毀行為或損害競爭對手商業信譽的虛假宣傳行為等。這類互聯網不正當競爭行為與傳統的不正當競爭行為在行為本質上并無區別，只是內容傳播的媒介發生了改變。另一類是互聯網領域中的新型不正當競爭行為，這類行為是在互聯網獨特的經營模式下，經營者們利用信息技術，違反互聯網公認的商業道德，損害競爭對手的合法權益、擾亂互聯網市場秩序的行為，如軟件惡意沖突、流量劫持、屏蔽視頻廣告等行為。由于該類行為不能直接歸入傳統不正當競爭行為當中，故而不能直接適用《不正當競爭法》列舉的具體不正當競爭行為的認定標準，因此目前司法實踐中多用《不正當競爭法》第二條來對這些新出現的行為進行認定。

互聯網領域中的新型不正當競爭行為相比前一類具有特殊性，主要表現在行為實施主體的非同業性方面。根據對這幾年發生的互聯網非同業不正當競爭的案例進行分析和歸納，可以大致分成兩種形式：

1.完 全非同業不正當競爭

這種不正當競爭，是指采取非法或有違公認商業道德的行為實施不正當競爭的行為人與受害人分屬互聯網領域的不同行業，行為人所屬行業與受害人所屬行業之間不具有替代性，他們為客戶所提供的商品或服務之間也不具有替代性。甲公司訴J路由器案則屬于此類不正當競爭行為。在此案中J路由器是J路由器的生產者和銷售者，2014年J路由器生產并銷售名為“J路由”的路由器?！癑路由”路由器的一大“亮點”是，J路由器的用戶可以在J路由器云平臺下載并安裝“屏蔽視頻廣告”插件后，通過“J路由”上網，可屏蔽部分視頻網站的片前廣告，其中包括甲公司視頻網站。甲公司認為，J路由器生產銷售的“J路由”路由器通過安裝“屏蔽視頻廣告”插件過濾了“甲公司”網站視頻的片前廣告，構成不正當競爭，提起了訴訟。該案中J路由器和甲公司分屬不同的行業，J路由器提供的是互聯網硬件產品，而甲公司提供的是視頻播放服務。這兩者之間并沒有替代關系，即不存在直接的競爭關系。

2.不 完全非同業不正當競爭

這種不正當競爭，是指實行為人與受害人雖然分屬互聯網領域的不同行業，他們的營銷側重點不同，但他們在業務經營范圍或目標用戶群體上有部分交際。行為人利用自身與受害人看是“跨界”的經營活動的優勢，干擾受害人的商業模式或損害其經營利益，從而間接增強自身競爭優勢。乙公司視頻網訴L安全瀏覽器案則屬于此類不正當競爭行為。本案中金山公司研發推出的L安全瀏覽器通過一系列的技術措施，向其用戶提供“頁面廣告過濾”功能。此功能可經由瀏覽器用戶自行開啟。開啟此功能后訪問乙公司視頻網，可過濾投放的視頻廣告，此功能深受廣大用戶青睞。乙公司視頻網認為L瀏覽器的此功能影響其正常的經營活動構成不正當競爭，遂提起訴訟。該案中乙公司視頻網和L安全瀏覽器雖分屬互聯網不同行業，但其業務經營范圍上有部分交集。雖然提供的服務不具有直接的替代性，但能在一定程度上影響對方的經營模式。

二、互聯網非同業不正當競爭行為的認定困難

1.受 傳統認定思路的桎梏

在傳統行業中，不正當競爭行為的認定已經形成一個清晰的思路：先確定行為人與其他經營者具有競爭關系；而后認定行為人是否采取違法或者違背商業道德的方式實施了不正當競爭行為；在這基礎上確定行為人是否損害了其他經營者的合法權益及是否擾亂了經濟秩序。根據這個思路就可以對不正當競爭行為進行認定。但是，對于互聯網非同業不正當競爭來說，其行為表現形式無法歸類到傳統的不正當競爭行為中，屬于新類型的不正當競爭行為，因此無法利用傳統行業的不正當競爭行為的思路來認定。這一困境在上述兩個案件中均有體現，行為實施主體不屬于同一行業，不形成直接的競爭關系。

2.行 為性質認定邊界模糊

互聯網行業屬于高度創新行業，這一特性也對不正當競爭行為的認定提出了難題，即互聯網行業中的一個非同業經營行為是屬于不正當競爭行為，還是屬于應當給予保護的創新性行為，這一行為的認定邊界十分模糊。這一特性也往往被被告拿來當成抗辯理由，上述兩個案件中，J路由器和L安全瀏覽器方均提出其行為屬于“技術中立”的抗辯理由。

三、互聯網非同業不正當競爭行為認定的思路

互聯網非同業不正當競爭行為是隨著互聯網技術發展和普及而出現的新型不正當競爭行為，這一新的現象已經遠遠超出《反不正當競爭法》制定時的經濟背景，立法上的滯后性是不可避免的。為了規制新的不正當競爭行為應及時轉變認定思路進行判定。對互聯網非同業不正當競爭行為的兩類不同的表現形式應按不同的認定思路進行分析。

1.完 全非同業不正當競爭行為

對這類非同業不正當競爭行為進行認定時，主要按照行為人是否違背誠實信用原則和公認的商業道德為主要思路，即使用《反不正當競爭法》第二條。這一認定思路是基于互聯網企業獨特的商業模式而選定的?；ヂ摼W企業的商業模式具有其特殊性，與實體經濟市場的產品質量、外觀設計等競爭因素不同，互聯網企業是在吸引和鎖定用戶的情況下通過增值服務或者廣告來源獲得收入，這也直接導致了兩個看似“跨界”的企業之間形成競爭。以甲公司訴J路由器案為例，在本案原告和被告之間完全不具有競爭關系，因此不能像認定傳統不正當競爭行為一樣，以行為人與其他競爭者之間的商業交往活動作為認定不正當競爭行為的依據。在這種情況下，用行為人是否違背公認的商業道德為標準，以此作為行為認定基本思路符合經濟法所追求的實質公平理念。本案中，甲公司以兩種模式提供服務，即“免費+廣告”和“付費+無廣告”兩種。用戶如果想獲得免費觀看視頻的服務，其對價為觀看廣告。這種商業模式獲得公眾的認可，也是視頻網站行業較多采用的經營模式?？梢娂坠疽曨l廣告是正當商業模式下所提供的整體服務的一部分，是受法律保護的正當商業利益，而J路由器利用“J路由”將廣告屏蔽的行為直接導致乙公司網的這一商業利益受損，是違背公認的商業道德的。

2.不 完全互聯網非同業不正當競爭

對這類非同業不正當競爭行為進行認定時，由于當事人之間在業務方面有所重合，在對行為進行認定時，而應著重從是否存在競爭利益角度出發進行思考，適用“市場資源的爭奪”的認定思路。以乙公司訴L瀏覽器案為例，互聯網經濟中吸引并維持用戶是互聯網企業開展經營業務的基礎。乙公司網為用戶提供在線視頻吸引用戶點播，同時吸引廣告主在乙公司網網頁及視頻中投放廣告而獲得收益。這種商業模式決定，只有吸引更多用戶點播，增加曝光率才能帶來更多廣告收益。而L安全瀏覽器，開發相關特色功能也是為了吸引更多的網絡用戶使用該瀏覽器，因為用戶使用量同樣影響L瀏覽器開展的增值服務的收益。擴大用戶數量、增強用戶忠誠度對互聯網企業而言既意味著獲得市場交易機會，賺取交易利潤。本案中，L瀏覽器提供過濾乙公司網視頻廣告的功能，影響乙公司網的交易機會和廣告收益，同時達到自己獲得市場資源的目的，這中“市場資源的爭奪”導致兩個原本可以在各自領域并行發展的企業存在現實的競爭利益從而形成競爭關系。

互聯網非同業不正當競爭行為的認定涉及到很多復雜問題，本文也僅是從已發生的個別案件提出淺顯的認定思路。若要準確、科學地認定還需進行細致的考量和分析。

[1]張欽坤.中國互聯網不正當競爭案件發展實證分析[J].2014(10).

[2]宋林.互聯網非同業不正當競爭行為認定研究[J].甘肅政法學院學報,2017(5).

[3]黃勇.論不正當競爭的“新邊界”[J].電子知識產權,2015(1).

查賀日瑪（1989～），女，蒙古族，內蒙古人，碩士研究生，就讀于天津財經大學法學院，法律碩士（非法學）。