論習慣的民事法律淵源地位
——兼評我國《民法總則》第10條的法律適用條件

許佳瑩

西南政法大學，重慶 400031

論習慣的民事法律淵源地位
——兼評我國《民法總則》第10條的法律適用條件

許佳瑩

西南政法大學，重慶 400031

我國《民法總則》在第10條中明確規定了“習慣”的法律淵源地位，從而使對習慣的補充性適用成為民法領域內的普適性規則。習慣作為社會的一種內生秩序，具有法的內在本質特征和外在形式特征，先于制定法又逐漸讓位于制定法，從始至終存在于人們的社會生活。《民法總則》第10條的規定將習慣的地位提升到新的高度，突破了原先個別性和專門性的規定，具有不可忽視的進步性，同時也出現了理解和適用方面的諸多問題。

民法總則；習慣；法律淵源；法律適用

《中華人民共和國民法總則》作為中國民法典編纂事業奠基性的第一步，為民事司法提供了根本性的法律依據。此次民事立法的重大突破在于將習慣作為民事法律淵源，明確了習慣在司法適用中的法律地位。根據《民法總則》第10條的規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。這一規定不僅具有重大的制度創新性，而且對未來中國的民事司法活動會產生深遠的影響。因此有必要從理論上對習慣的法律適用條件及其限制作深入細致的探討，以防止因對這一制度的誤讀誤用而帶來的司法紊亂現象的發生。

一、習慣作為法律淵源的依據和意義

習慣先于國家制定法而存在，早期的制定法，多是習慣的反映或記載。世界上最早的一批法典，如古代巴比倫的《漢穆拉比法典》(石柱法)、中國古代春秋戰國時期的刑鼎、古羅馬的《十二銅表法》，實際上都是成文的習慣法。[1]恩格斯說：“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。……在社會進一步發展的進程中，法律便發展成或多或少廣泛的立法?！盵2]可見，習慣是人類最古老的一種行為模式和規范形式。法律是隨著社會多元化和復雜化的演變而產生的一種較高歷史階段的產物。制定法和習慣是并行不悖的，一方面，“世事演進，人事日繁，僅恃法律(制定法)為范疇，斷不足盡用而通其變。故雖在法治先進各國，仍莫不引用習慣以濟其究”。[3]另一方面，盡管社會規范的形式逐漸從習慣演變為具有普遍強制力的法律，但習慣從未消失，而是在自己的軌道上繼續發展，有些被社會所淘汰，有些新的習慣又催生出來。

習慣作為一種社會的自然安排和內生秩序，貼近人們的生活，能夠快速、靈活地反映社會需要，并承載著一方土地上的共同經驗和集體智慧。習慣能夠作為法律淵源的合理性在于習慣具有法的內在本質特征和外在形式特征，即在實際上具有社會調控的規范效力，可以重復和普遍適用，產生穩定的行為預期的一種自治性內生秩序。具體有以下四點：其一，習慣是以權利義務為內容的民事規范。習慣是人們在日常生活中博弈而產生的合理的利益分配關系，指導著人們的民事生活。其二，可以被重復和普遍適用。習慣是具有抽象性和普遍性的規范，而非少數特定人之間的規則，區別于當事人之間的契約。其三，法源具有可預見性和穩定性，具備一定的形式，即可以被辨識，從而使人們產生行為預期。習慣的形式一般為民間流傳或描述于鄉規民約中，在一定時期內具有穩定性和明確性，成為地方的行為規范。其四，具有一定的社會強制力。習慣本身就是人們在日常生活中普遍認可而被反復踐行，在人們內心產生確信的行為規則，其實現依靠的是社會自身的力量，例如“中間人”、“家族”、“行會”等獲得人們認可的社會力支持[4]，以及社會輿論的監督。從而習慣具有一定的權威性和強制性。

民法是市民社會法、私法和權利法，其根本目的在于調整市民社會的生活秩序，在平等主體之間進行利益衡平，形成私人利益的合理分配關系。因此，民法涵蓋日常生活的方方面面，體系龐大，內容紛繁復雜；矛盾糾紛層出不窮并且日新月異；一個良性的判決不僅僅要合法更要合理，判決結果能夠取得雙方當事人的認可和依從，才能從根本上促進社會的和諧穩定。然而制定法所具有的不周延性、局限性、滯后性、僵硬性往往不能滿足以上要求，習慣成為民事法源能夠在一定程度上彌補制定法的欠缺。具體來說，習慣具有以下意義：

第一，彌補漏洞。市民社會生活復雜多變，制定法無法覆蓋所有的社會生活領域，也無法窮盡所有的社會現象，必須有其他法源予以補充。習慣內生于社會，萌發于生活，只要有人們互動的地方就有習慣的存在。所以確認習慣的民事法律淵源地位，能夠拓寬法律調控的觸及面，彌補制定法來不及或無法規制的漏洞?？梢?，習慣是制定法的重要補充。

第二，防止法官拒絕審判。如果只強調法官嚴格依法辦案，以事實為依據，以法律為準繩，那么在法律的準繩模糊不清甚至不存在的時候，法官就以法律沒有明文規定而拒絕審判，致使民事糾紛無從解決。此時，習慣的適用便能對規范進行解釋和替補，在法律沒有規定的社會，依照習慣妥善處理。

第三，平衡個案，實現司法公正。法典化的法律不僅會存在漏洞，而且還會存在法律條文不適應社會生活，一旦適用就會顯示公平的情況。例如“頂盆繼承案”，如果法官在判決中，機械死板地適用了繼承法的相關條文，肯定了石某昌及其兒子依照贈與合同的繼承權，那么對于按照傳統習俗“摔盆兒”并承擔發喪義務的石某雪來說，自然是不公平的。但若按照習俗斷案，又將影響法律的權威性和可預測性。此時，法官就需要衡量適用法律或是習慣的社會效果。如果適用法律，則該民間習俗就會被摧毀，人們不再相信和遵從這種社會習慣，老人就無“頂盆”之人，源遠流長的民間規范給人們內心留下的確信無所依存，必然給已然形成的社會穩定性造成打擊?！绊斉璋l喪”雖然是一種民間的習俗，但并不違背法律的強制性規定，所以法律不應該強制地去干涉它來破壞已經形成的社會穩定性。[5]

以上“頂盆繼承”案的核心在于二者取得房屋所依據的規范間的沖突：一方依據贈與合同，一方依據民間規范即“頂盆繼承”，而后者更為貼近個案公正。可見，在實現司法公正的道路上，需要一種更具親和力和基層性的規范來平衡個案，為公眾所接受，從而維護法律的正義。

二、習慣在中國民法中的法源地位和發展

在民法總則頒布之前，我國民法不承認習慣法的法源地位，只強調嚴格依法辦案，沒有規定當法律明文規定缺位的時候，如何適用法律裁判民事糾紛，即使作為裁判規則規定在法律中，也僅僅停留在某個有限的方面。具體包括：

其一，關于民族自治中的風俗習慣：作為根本大法的《憲法》在第4條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”，該條認可了“民族風俗習慣”的憲法地位；《民法通則》第151條規定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定?！?/p>

其二，在相鄰關系中的當地習慣：2007年制定的物權法第八十五條“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣”規定了習慣法的地位，但僅限于其在相鄰關系中適用。

其三，交易習慣的適用：《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”

可見，以上習慣的僅僅停留在民事立法的個別部分，并沒有上升到整體性的層面，習慣的合法性還沒有得到普遍的認可。

在民法總則將習慣規定為民事法源之前，習慣的司法適用有如下特點：

第一，對人們而言，習慣不具有法律意義上的約束力。人們對習慣的遵從并不是源于習慣對人們的強制性約束力，而是道德的或者輿論上的約束力。如上述所提的“頂盆繼承案”中，石某雪在“頂盆”之后便搬入了石某昌被贈與的房屋里，石某昌和其他石姓家族的人也表示默認。但后來因為房價上漲，石某昌覺得有利可圖了，就援引法律作為對抗的依據。可見，習慣得到人們的普遍遵從，但不及法律的拘束力，人們會想到用法律對抗這種不具法律約束力的習慣。

第二，由于法律規定的合法性習慣所涉及的方面極為有限，且習慣難以界定，目前司法也未對習慣的判斷、舉證和效力作出明確的規定，法官在判決中往往不敢適用習慣，而多用于調解程序。

第三，習慣作為裁判規則大多是以證據的身份進入司法的，需經過當事人舉證，法官才能適用，即被動適用。法官不負有證明習慣是否存在和習慣為何的義務。即使當事人舉證證明了習慣的存在，法官也有選擇適用的空間。成文法是法官不得逾越的雷池，而習慣只是“可以”適用，完全可能被法官視而不見。

第四，習慣的證明責任較重，證明過程十分艱難，只有少數案件能夠成功。首先，根據“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則，當事人主張援引習慣需要舉證。然而，司法實踐中沒有統一的、具有可操作性的確認民間習慣的標準體系，則習慣的識別只能依靠法官的自由裁量。這導致當事人缺少舉證的知識依據而無所適從。英格蘭規定了一個較為嚴格的判斷標準：久遠性、合理、確定、強制性和從未間斷。其次，當事人需要證明的內容包括：一是證明習慣的存在；二是證明習慣規則的內容；三是證明自己遵循了習慣的規則。實踐中主要運用地方長者和行業協會的證人證言或民間習慣研究的著作來作為證據。在個別案件中，例如買賣合同中雙方當事人之間的交易習慣可通過先前的交易記錄來證明，較為容易。但一般情況下，習慣在司法活動中成功援引是極為困難的。

三、民法總則中“習慣”的含義與適用規則

根據我國《民法總則》第10條的規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！睂τ谠摋l文的含義有三個問題值得探討：一是何為習慣，習慣作為法律淵源的構成要件是什么？二是作為法律淵源的習慣有何適用條件？三是這里的習慣究竟是屬于裁判規則還是屬于行為規則？下面分別予以探討。

(一)習慣的含義

任何習慣要想產生法律效力都必須具備一定的條件。對于習慣產生法律效力的條件，學理上主要有兩種學說：

其一，確信說，即信其為法，才能成律。我國學者余戟門便持此說，他認為：“習慣法之成立要件有二：第一，須有習慣。習慣云者，依同一榜樣繼續遵行之習俗之謂。第二，須有法之觀念。法之觀念云者，受其習慣支配之人，信其習慣為法而守之之謂也。”[6]

其二，國家說。此說認為，習慣只有經過國家承認，方成習慣法，具有法律效力。我國臺灣學者楊仁壽即采此說，他認為“習慣在實質上，固以多年慣行之事實及普遍一般人之確信心為其基礎；在形式上，必須透過法律之適用，始認其有法律之效力。法院如認其有背公序良俗，即不認有法制效力?！贝送猓覈鴮W者胡長清也持此觀點，習慣法之成立要件有二：“第一，須有習慣存在，習慣云者，即于一定期間內就同一事項，反復同一為之之習俗也；第二，須具有法的效力?！薄吧w既稱曰法，自必以國家承認為必要，始合于法理故也?！盵6]

本文認為，以上兩個學說都不可取?！按_信說”將人們心中的法律確信心作為習慣的法律效力前提，陷入了主觀主義的漩渦，我們分析問題應當持客觀主義態度，從事物本身的固有屬性出發，主觀判斷只能建立在客觀的基礎之上。因此，習慣法效力來自其所具備的法的內在本質特征和外在形式特征，即具有社會調控的規范效力，可以重復和普遍適用，產生穩定的行為預期的一種自治性內生秩序?！皣艺f”對法律效力的論證并沒有實質上解決問題，習慣法須得到國家承認，那究竟什么樣的習慣能得到國家的承認呢？依然沒有回答。

我們可以從習慣法發展較為成熟的普通法系國家中尋找靈感。在普通法系國家，習慣一直被視為一種重要的法律淵源。弗尼德里克·波洛克爵士在他的《法理學第一書》中提出“普通法就是一種習慣法”，[7]但此處的“習慣法”不同于大陸法意義上的習慣法。布萊克斯通對普通法的劃分可以讓我們有更為清晰的認識，他指出“這一不成文法或普通法可以適當地區分為三種：(1)普通習慣。這是整個王國普遍的規則。(2)特別習慣(地方習慣)。在很大程度上它影響的只是特定地區的居民。(3)某些特別法。這是指根據習慣被某些特定的有普遍和廣泛管轄權的法院采納和適用的法律?！盵9]可見，特別法才是大陸法意義上的習慣法。

以英國和美國為例，在美國，較為關注的是商人習慣，英國則是普遍性地將習慣置于重要地位。在英國布萊克斯通、普洛克、薩蒙德等不同學者都提出了不同見解，但總體來講主要是以下六個要件：經常性的(constant)、自發的(voluntary)、明確的(certain)、一貫的(consistent)、合理的(reasonable)[8]和古老的(memorial)的慣行。但少量接受習慣的美國案例并不適用英國標準，比如California Fruit Exchange Henry案，只要求具有確定性(certainty)、固定性(fixedness)和統一性(uniformity)。兩者最核心的區別在于法確信和古老性。關于“法確信”這種主觀要件的爭議最大。大部分英國學者都提出“古老性”的要求，而美國不然。美國在個案審理中相對靈活，由法官靈活適用，因案而異，在不同案件中強調不同的方面，并不恪守僵化的模式，但必須滿足兩個根本性要件：其一是習慣的執行必須具有某種社會價值；其二是習慣長期得到遵守，但不同于英國法那樣“古老的”。

對于我國民法總則中“習慣”的含義，需要借鑒他國的經驗，但必須從我國實際出發。美國對習慣的靈活運用與其聯邦政府體系是分不開的，作為多個具有高度自治性的州組成的移民國家，習慣的穩定性和古老性自然無從談起。結合我國的實際，習慣的適用仍處于初級階段，法官群體的法自覺性也有待提高，過于靈活寬泛的界定很可能導致“法官造法”的惡果，因此，習慣的含義主要與英國的標準相似，但在時間要求上未必如英國那樣嚴格。

(二)習慣的適用規則

根據民法總則的規定，適用習慣有兩個前提：一是法律沒有規定；二是不違背公序良俗?？梢姡晳T是作為制定法之補充淵源，是第二性的配角。不違背公序良俗即習慣的合理性。民間習慣有良、惡之分，只有良俗才具有司法適用的價值。在具體適用中存在諸多問題：

第一，此處“法律沒有規定”中的“法律”應該作何定義，是廣義的法律還是狹義的人大所制定的法律，是所有法域的法律還是僅限民事法律？“沒有規定”是指沒有明文規定還是原則性的規定？僅此六個字極易產生理解上的偏差，亟待法律作出進一步的解釋。此處僅本文觀點進行闡述：對于習慣應該提到一個怎樣的高度的回答實際上蘊含著對于習慣適用的價值性和前景判斷，同時考慮習慣與中國現階段司法的適應性狀況。作為大陸法系國家，制定法居于主導地位，是社會主義國家最重要的社會調控手段，其地位不可撼動。因此，對于習慣的解釋總體上偏向于寬泛，它應當是民事領域所有制定法中的明文規定。采取廣義的法律，使制定法的地位得以保障，同時排除其他法域的制定法以及制定法中的原則性規定，是為了塑造一個更為開放的民法法源體系。

第二，習慣作為裁判規則在法官的裁判過程中能否主動適用？若答案為肯定，則意味著法官有義務了解該習慣，或者在不了解當地習慣的情況下依職權進行調查。雅克·蓋斯旦與吉勒·古博精辟地指出，“在法國，讓法官了解所有的法律已經是一個很難達到的要求，再要求法院了解各種各樣的地方、行業或契約慣例，則是完全不合理的。”[10]這在中國也是很難實現的，仍然還需當事人的舉證，法官被動適用。在臺灣地區有關規定中，已經通過判例明確了當事人的舉證責任：“習慣法之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防御方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證以為證明，自不能認為有此習慣之存在。”[11]

第三，習慣是裁判規則毋庸置疑，但習慣是否有可能成為行為規則？行為規則應當具備明確性，能夠使人們形成行為預期，從而判斷和衡量自己的行為。習慣所涉及的領域十分廣泛，且隨著社會經濟的變化而不斷流變，很難形成一個封閉的完整體系，因此不具有作為行為規則的穩定適用性。

四、習慣法源普適化的進步意義及其法律應對

將習慣法的適用擴展到整個民法領域，使民法體系成為一個科學、開放的動態規范體系，以順應復雜多元又快速發展的社會生活。習慣作為制定法的補充淵源，為法官在個案中依法判案又兼顧公正提供了法律依據，也使判決結果充分調和現代法律與傳統風俗的沖突，建立法律的權威性，使法治精神更加深入人心。但在習慣法的適用過程中，必然產生一些新的問題。

(一)習慣的司法識別

隨著社會經濟文化的快速發展，民俗習慣也在不斷流變和演繹。經濟關系的變化導致倫理關系的變化，習慣在不斷更替和消長?！拔覀儸F在面對的是新熟人社會理論，費孝通先生提出的熟人社會理論是和傳統的農業社會相關聯的，現在的中國是一個城市社會、工業社會、農業社會、農村社會交替存在的社會，而且農村社會也發生了很大的變化?！盵12]恩格斯在描述氏族社會時就寫到人與人的關系是建立在地域和血緣之上的，血緣和地域是氏族社會的重要紐帶、連接因素。然而新熟人社會處于一個開放多元化的空間，僅僅以居住為紐帶，這其中的人員流動大，風俗習慣變化快，如何判定和適用習慣將成為一個棘手的問題。

司法識別的前提是當事人的舉證，鑒于習慣法地位的攀升，當事人的舉證能力也將相應的發展起來，其中較為可能的是大量民間習慣的調查研究和案例匯編。需要注意的是此處的調查和匯編僅僅作為證據進入司法程序，與普通法系的判例法有實質性區別。這些文獻能夠幫助當事人減少訴訟成本，也能使法官提高訴訟效率，應當予以肯定。

(二)法官群體建設的新挑戰

習慣法的適用給法官提出了更高的要求。民俗習慣的司法運用畢竟不是司法過程中的常態，法官在接受了多年的以法律為依據、依法判案的價值熏陶后，已經逐漸形成模式化的操作思維。而民俗習慣的適用，必須依靠法官從民間事實中提煉理論依據，進行價值衡量、法律解釋、法律論證等一系列的裁判能力。同時，習慣的靈活性給法官帶來了過大的裁量空間，為了防止法官濫用習慣法、任意“造法”、同案不同判的情況，必須提高法官的社會責任意識、強化主體責任。

(三)制定法與習慣法的沖突不可避免

盡管依據習慣僅能作為制定法的補充淵源，在法律沒有規定的前提下適用，但是沒有法律規定的案件在實踐中卻并不多見，引起法律向民俗與事實妥協主要源于法律與民俗習慣的沖突而不是法律規定的空白。沖突的實質和原因在于：普遍正義與特殊正義的沖突；“移植法律”與本地民族特點的沖突；現代法律文化與傳統法律文化的沖突。[13]當制定法與習慣法發生沖突時，即國家法和民俗習慣都有規定且方向相反，存在著截然相反的價值取向。在這種情況下，既要維護國家法的權威，又要針對案件和民俗習慣的具體情形，秉承正義與衡平觀念，加以適當地變通處理。仍然以“頂盆繼承”案為例，法官偏向于習慣所蘊含的正義價值，但同時為了維護法的權威，承認法定繼承下石某昌取得房屋所有權，但將他在喪事上所說過的話認定為一個附條件的贈與合同，從而最終將房屋判給辦理喪事的石某雪。此處就是用習慣作為價值引導，從而在制定法的框架下作出公正的判決。

[1]孫國華，朱景文.法理學[M].北京：中國人民大學出版社，2015：21.

[2]馬克思恩格斯選集.第2卷[M].北京：人民出版社，1972：538-539.

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[9]Blackstone.Commentaries on the Laws of England[M].Wendell.1854.67.

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[11]王澤鑒.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2001：57.

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