論旅游合同違約之訴中的精神損害賠償問題

譚春霞

金華職業技術學院旅游與酒店管理學院，浙江 金華 321007

論旅游合同違約之訴中的精神損害賠償問題

譚春霞

金華職業技術學院旅游與酒店管理學院，浙江 金華 321007

隨著旅游業的發展，因旅游合同而產生的糾紛也隨之增多，但在眾多以合同違約為請求權基礎的訴訟當中，精神損害賠償請求卻往往不被法律所支持。然而依據旅游合同的性質并結合國外的司法實務來看，在旅游合同違約之訴中適用精神損害賠償制度具有一定的應然性。實踐中，對此可采取相對保護原則，即充分肯定精神損害賠償制度在旅游合同違約之訴中的適用，但同時也要在損害程度、主觀預見和過失等方面作一定的限制。如此方能更好地保護旅游者的合法利益，并促使旅游行業的健康發展。

旅游合同；違約；訴訟；精神損害賠償

旅游，是在較為豐富的物質生活基礎上形成的一種在精神層面上更高層次的生活需求，屬于精神產品的范疇。在當前我國旅游業高速發展的背景下，與旅游行為相關的各類糾紛也日益增多。其中很多糾紛產生的原因，都是旅游者認為其實際享受到的服務與合同約定不相符。由這一類糾紛引發的訴訟，即是旅游合同違約之訴。旅游者除了要求旅游經營者賠償一定的經濟損失外，往往也會將精神損害賠償作為訴訟請求之一。而對于旅游合同違約之訴中旅游者的精神損害賠償請求能否獲得支持的問題，司法實務界的評判尺度不一，分歧較大。最高人民法院為此專門出臺了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》這一司法解釋，規定在旅游者提起的違約之訴中，不支持精神損害賠償的請求權。

司法解釋的出臺，看似非常明確，即否定了在旅游合同違約之訴中可以主張精神損害賠償的觀點，似乎也為這一爭論劃上了休止符。但是這一規定是否合理呢？旅游經營者違反合同約定提供的服務是否就不會造成旅游者的精神損害？而即使有精神損害發生，這種損害難道也是可以忽略不計的嗎？以上種種問題，依然給當事人的維權造成了很大程度上的困擾，并沒有隨著司法解釋的出臺使之得到妥善的解決。有鑒于此，本文試探討旅游合同違約之訴中的精神損害賠償問題，以論證其存在的合理性。

一、精神損害賠償在旅游合同違約訴訟中的現狀

當前司法實踐中針對旅游合同以及糾紛的解決，主要依據的是《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等法律法規。但其中均未單獨設定旅游合同的專門內容，更加沒有涉及旅游合同違約訴訟中的精神損害賠償問題。直到最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》的正式實施，才對這一頗具爭議的內容有了一個原則性的規定，但涉及的法條也僅僅只有一條而已。

那么，為何我國現行法律法規對涉及旅游合同相關內容的條文規范會如此之少呢？究其原因，一是我國《民法通則》和《合同法》制定于上世紀八、九十年代，當時旅游業尚不發達，旅游產品也不像現在這般紛繁復雜，對于精神損害賠償，特別是對因一方違約行為而導致的精神損害賠償的認識更是處于一種初步認知的狀態。基于認識不足，研究不深的現實因素，在立法時傾向于采取保守模式。二是隨著經濟生活水平的提高以及法制水平的提升，精神損害賠償制度得到了長足發展，尤其是其中的侵權精神損害賠償制度，隨著《侵權責任法》以及相關司法解釋的制定實施，覆蓋面以及救濟程度日漸擴展和深入，在司法實踐中日益消化了當事人通過違約主張精神損害賠償的現實需求。因此對于違約精神損害賠償能否作為一項獨立的民事制度的研究和實踐，相對于侵權精神損害賠償而言，規模就顯得的小而少了。

除此之外，由于我國主要繼受的是大陸法系的傳統，而在大陸法系中，民事救濟采取侵權與違約二分法，侵權損害賠償涵蓋了人身、財產遭受侵害時的財產性損失和非財產性損失，其中包括精神損害賠償；而違約損害賠償補償的是守約一方的期待利益與信賴利益等財產性損害，并不包括精神損害賠償[1]。因此，一直以來對違約之訴中的精神損害賠償是持否定態度的，而這也是目前學術界的通說。他們認為，從理論上講，精神損害賠償屬于侵權責任的范疇，雖然違約可以導致包括精神損害在內的非財產性損失，但對于生活在市場經濟之中的任何一個理性的人來講，訂立合同本身就意味著風險，精神損害的風險應當包括在這種風險之內，而不能單獨就精神損害再主張一次賠償[2]。況且在法律層面上，《合同法》第一百一十三條對損害賠償的范圍也進行了限定，其中并未將精神損害賠償列入違約損害賠償的范圍，另，《合同法》第一百二十二條則是進一步明確指出，當侵權責任與違約責任競合時，只允許合同當事人選擇其中之一提起訴訟，故當事人完全可以通過提起侵權之訴的方式來實現精神損害賠償的請求。

基于以上背景，對于精神損害賠償在合同違約訴訟的中的現狀應該可以有所預知了。我國目前無論是理論界還是實務界，主流觀點均認為精神損害賠償只存在于侵權之訴中，受害人只能基于侵權行為造成的精神損害提出賠償救濟。據此，旅游合同違約訴訟中不應適用精神損害賠償。但這一限定是否已能周全地保護守約方的合法權益呢？顯然，這一救濟途徑是不周延、不全面的。因為適用這一規定必須存在一個前提，那就是必須單純的發生了侵權行為，或者侵權行為伴隨著違約行為而發生。然而在現實生活中，像旅游合同這一類以精神產品為主要標的的合同，很多情況下一方當事人的違約行為并不必然導致違約責任與侵權責任的競合，故當僅僅發生違約行為而產生違約責任時，責任競合的規定顯然已是鞭長莫及，適用侵權之訴也就無從談起，根本就無法解決受害人的精神損害問題。因此，筆者認為，將精神損害賠償制度引入合同違約之訴，尤其是旅游合同違約之訴中，具有應然性和實然性。

二、將精神損害賠償制度引入旅游合同違約訴訟中的應然性

根據精神損害的理論，依照損害行為的性質不同，其可以劃分為因侵權行為引起的精神損害以及因違約行為引起的精神損害。而有損害即應有救濟、有賠償，精神損害賠償制度，就是在民事法律制度中，當民事主體因其人身權益受到不法侵害致使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害時，要求進行相應賠償的一項法律制度。其中，侵權行為領域的精神損害賠償，已經得到理論實務界的一致認可，而違約行為領域的精神損害賠償，通說則一直主張違約行為原則上不會導致神痛苦或者精神利益受損。

但是在現實生活中，因違約行為而產生的精神痛苦以及精神利益損害卻又是客觀存在的，例如在旅游服務、醫療服務、婚慶典禮等消費性、服務性合同領域中，合同的目的就體現在精神領域，違約行為的發生必然會影響到精神利益的實現。也就是說，精神損害廣泛地存在于多個行為領域，并非只限定在侵權行為中，故在違約行為領域設置精神損害賠償制度是合理的。基于此，在旅游合同違約之訴中適用精神損害賠償具有一定的應然性。

(一)旅游合同違約之訴中適用精神損害賠償是旅游合同的性質使然

旅游是集休閑、娛樂和享受為一體的高級人類活動，是一種高級的精神享受，人們為了更好的開展這一活動以及最大化的獲得由這一高級享受所帶來的精神滿足而訂立的契約，即是旅游合同。也就是說，旅游合同的標的，是精神利益而非其他物質利益，這是旅游合同區別于一般民事合同的性質特征。

既然旅游是一種以追求精神愉悅和精神滿足為主要目的消費行為，那么，旅游者簽訂合同的主要目的就是為了滿足自身一定程度的精神需求(比如心情愉悅、精神放松等)，而旅游經營者則應當通過自身提供的旅游服務，以最大限度的滿足旅游者的這種精神需求。所以，旅游經營者提供的旅游服務，實質上屬于精神產品的一種。當這種精神產品完全以合乎合同約定的方式、標準提供給旅游者時，旅游者就能從中得到精神上的滿足與享受，就能實現締約時的心理預期。反之，當旅游經營者并未按照合同約定的方式、標準提供旅游服務時，瑕疵給付所能夠產生的精神供給必然會和旅游者心理預期的精神需求存在落差，即所謂的供給小于需求。如此，必將造成旅游者不同程度的精神利益的減損(比如精神痛苦、情緒低落等)，使得旅游合同的目的無法得到全部實現。而減損部分即屬于精神利益損失。

因此，旅游合同的性質決定了精神損害這一非財產性損失是合同履行過程中最主要的損失類型。依據有損害即有救濟的法理，主張精神損害賠償的權利應受法律保護，而無論傷害是來自于侵權行為還是違約行為。

(二)旅游合同違約之訴中適用精神損害賠償有一定的理論基礎

雖然我國目前的主流學說均認為在以合同違約為由提起的旅游合同糾紛中不適用精神損害賠償，但其中也不乏持肯定意見的專家學者。如中國政法大學李永軍教授就主張，可以依據《合同法》第一百一十三條解決如旅游合同之類“目的性合同”因目的不達所帶來的非財產性損害的問題，而對于加害給付中造成的精神損害，如果違約帶來的精神損害不足以構成獨立的侵權之訴的，應允許通過違約之訴要求精神損害賠償[3]。梁慧星教授在其主持起草的《中國民法典草案建議稿》中也作了類似規定，其中第916條規定：“當事人違約給對方造成損失的，對方有權請求賠償，但依當事人的特別約定或者依法律規定可獲免責的除外。可獲得賠償的損失除現實的財產損失外，還可包括：1、非財產損失；2、合理地將要發生的未來損失”。此處的非財產損失，即包含了精神利益的減損。

由此，結合《合同法》第一百一十三條關于合同違約損害賠償范圍的規定，損失賠償應當相當于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定而造成的損失，包括履行后可獲得的利益，并應當以預見或者應當預見的范圍為限。而按照旅游合同的特性，其合同利益主要是精神利益，旅游者根據旅游經營者提供的旅游內容與之訂立合同。旅游者相信，按照合同中約定的內容，其是可以得到符合自身心理預期的精神滿足的。但在后續享受旅游服務的過程中，當旅游經營者沒有完全按照合同約定提供旅游服務時，旅游者實際可以得到的精神享受就會與訂立合同時的心理預期產生落差。也就是說，旅游者本應通過合同享受到的精神利益并沒有因為合同的履行而得到全面實現，甚至還會出現精神狀態比訂立合同之前更為糟糕的狀況，即旅游者的精神利益已經收到了損害并出現了減損，也就是既有利益的損失。而這種損失，顯然又是可以預見的，因為旅游者一旦知道旅游經營者并沒有按照雙方訂立的合同約定提供相應的旅游服務，其就可以馬上作出心理預期的評估，進而引發精神層面的波動，最終導致精神利益的減損。

另，從法律經濟學角度分析，如果法律忽視違約行為中的精神損害賠償，那么，這部分損失就不得不由守約方來承擔。而由守約方無償地承擔這種精神損害是不公平的，對于整個社會而言是整體福利的下降，對于法律本身而言也沒能達到恢復侵害行為以前狀態的目的。確立違約精神損害賠償制度，就是要讓侵害行為造成的外部成本內部化，侵害人必須對自己侵害行為造成的所有外部負效應支付對價。換句話說，在合同領域尤其是類似于旅游合同等以精神利益為主要合同目的的合同中，引入精神損害賠償制度，可以進一步提升合同當事人履行合同的注意程度，促使合同當事人全面履約以促成合同有效成立并最大限度的保障合同目的的實現，從而從整體上降低社會成本、提升社會效率，實現交易安全。

因此，在合同違約尤其是旅游合同違約之訴中適用精神損害賠償，在理論上具有一定的正當性。

(三)國外立法例為旅游合同違約之訴中適用精神損害賠償提供了一定的司法借鑒

綜觀當前國外立法，關于守約方在對方出現違約行為時可以得到精神損害賠償救濟的觀點，無論是實行成文法的大陸法系國家，還是以判例法為模式的英美法系國家，都在不同程度上對此予以了肯定。

比如德國，就在其民法典債編中專門增訂了旅游合同條款，其中第651f條第2款規定：“旅行遭到破壞或顯著受到侵害的，旅客也可以因徒然花費休假時間而請求適當的金錢賠償”[1]。這一條款也被視作是旅游合同違約之訴中可以適用精神損害賠償的依據。而在英國的判例法中，就認為：如果合同履行目的是為了享受快樂和享受安寧生活；或是減少、消除麻煩和痛苦；或是如果身體受傷害并致精神受損是由于違反合同約定造成的，合同當事人可請求精神損害賠償。不難看出，目前英國可以應用違約精神損害賠償的合同主要限于以下三種合同：一是合同的目的是為了獲得安寧和快樂等精神上的享受；二是合同的目的是為了減輕心靈的痛苦和麻煩；三是違反合同帶來了生活上的不便并且由此種不便直接造成了當事人精神上的痛苦。

顯然，旅游合同即是為獲得精神上享受和消除痛苦的合同，當旅游經營者發生違約行為導致合同目的無法實現時，旅游者有權主張精神損害賠償。而從當前國外合同違約領域的通行做法可以看出，特定合同中出現違約情形時可以主張精神損害賠償這一觀點，必將成為精神損害賠償制度發展的新趨勢。

綜上所述，旅游合同的合同標的系精神利益，這一性質決定了當違約行為發生時，旅游者損失的往往不是財產利益而是精神利益。法律在保護合同守約方合法財產利益的同時，也不能忽略對合法的精神利益的保護。這也是為何在主流觀點已經予以否定的情況下，要求對其予以保護的呼聲仍然日益高漲的原因所在。所以，確立旅游合同違約的精神損害賠償制度，對于保護旅游者合法利益，維護旅游業的健康發展具有重要意義。而若要充分發揮其應有的效力，則必須要在使用的規則上做更為細致的考量。

三、精神損害賠償制度在旅游合同違約之訴中的適用規則

旅游者合法的精神利益應當受到法律的保護，這是原則，也是前提。但是這種保護并非是沒有任何約束，也不是無論損失大小都要加以保護。如果一味強調旅游合同的精神賠償，旅游者根據任何違約行為請求精神損害賠償，而法院不分情況類別支持精神賠償訴求，必然導致原告濫用權利造成旅游業者責任的任意擴大，引發“訴訟爆炸”，最終使合同這一交易工具不堪重負而死亡，最終不利于旅游業的發展。所以，在旅游合同違約之訴中適用精神損害賠償以保護旅游者的精神利益，這種保護應當是一種相對的制度保護，即在充分肯定違約精神損害賠償的同時，又要在一定層面對其作出適當的限制。

(一)精神損害賠償制度在旅游合同違約之訴中適用的一般規則

旅游者與旅游經營者訂立合同之后，雙方當事人就應當誠實、全面地履行合同約定的內容。如果旅游經營者在合同實際履行過程中，提供的服務與合同約定不相符，比如提供的景點少于合同約定的數量或者與合同約定的景點不符，抑或提供的食宿與合同約定的標準不一致，又或者是在合同約定之外強行要求旅游者購物等情形，即構成合同違約。而當這些違約行為與旅游者的心理預期相違背，或是無法滿足其締約時的精神需求的，比方說該去的景點沒有了、本應享受到的食宿標準降低了、原本愉悅的心情因被強制購物而蕩然無存等，表明旅游者的精神利益受到了損害。據此，在上述情形成就而旅游經營者又無法以不可抗力和超出可預見范圍等理由進行抗辯時，旅游者即有權以旅游經營者合同違約為由向法院提起訴訟，并在訴訟中一并提出精神損害賠償的請求，法院對此也應當予以支持。換句話說，在旅游合同的實際履行過程中，若發生了由于旅游經營者一方而引起的違約行為，在這個過程中也發生了旅游者一方精神利益損失的結果，而違約行為與精神損害結果之間又存在當然的以及必然的因果關系，且這一損害后果屬于旅游經營者可預見范圍之內的，旅游者即可主張精神損害賠償，并受法律的保護。

(二)精神損害賠償制度在旅游合同違約之訴中適用的限制性規定

將精神損害賠償制度納入旅游合同違約之訴的賠償范圍，可以充分保障旅游者作為守約一方的合法權益，但并非任何違反旅游合同約定的行為都會必然導致旅游者精神利益的減損。而即便是造成了一定的精神層面的不愉快，其程度又有著嚴重和輕微之分。因此，即使可以適用精神損害賠償，也應當遵守嚴格的限制規則，以免存在胡子眉毛一把抓之嫌。具體可以依據如下原則性作出相應的限制。

1.旅游者因違約行為遭受到的精神損害應當符合嚴重性和高度性，這是對精神損害的程度要求。法律不涉及瑣事，意味著旅游者不能就違約造成的輕微精神損害得到賠償[3]，除非旅游者有充分的證據證明其受到的精神損害是嚴重的、高度的，這是對精神損害程度的最低限制。根據這一要求，可以按照日常生活經驗法則，依據普通人的正常判斷，若在旅游合同實際履行過程中必然會伴隨著一般性的精神痛楚，而這種痛楚又是屬于當事人可以、甚至是應當容忍的范圍之內的，就不應將其視為是一種精神損害而將賠償責任歸咎于旅游經營者。

2.旅游經營者只有在其合理預見的范圍之內才承擔因違約行為而造成的精神損害賠償。《合同法》第一百一十三條第一款在對違約損害賠償范圍的表述中，明確規定損失賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”，這是對合理預見規則的法律規定，而該規則也應當同樣適用于旅游合同違約之訴中的精神損害賠償問題。也就是說，法律只在旅游經營者于訂立合同時已經預見或者應當預見違約履行行為所能產生的損害結果的場合下，才為旅游者直接受到的精神損害予以保護。

3.當旅游者對因違約行為產生的精神損害同樣存在過失時，其過失部分可以成為違約方減輕賠償責任的依據，即過失可相抵。根據《合同法》第一百二十條的規定，“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”此即過失相抵規則，這是公平合理分配損害責任的一種制度。因此，當旅游者與旅游經營者對精神損害結果的發生均存有過失時，法院即可依據過失相抵原則裁判各方的責任。

以上即是將精神損害賠償制度引入旅游合同違約糾紛之訴時所應當遵循的主要規則，當然這些限制性規定并不僅限于此。除此之外，比如《合同法》規定的減輕損失規則、損益相抵規則等同樣可以適用。只有充分肯定旅游合同中違約精神損害賠償的適用性，并在這一前提下綜合分析合同實際履行的情況、損害后果的程度、違約方因違約取得的利益情況以及各方由于當事人的過錯而引起的因素，才能理清其應有的責任，才能對旅游者應受到的合法精神利益作出最為合理的保護。

四、結語

發展與變革是法律的生命之源。羅馬著名法學家塞爾蘇斯曾經就說過，“認識法律不意味摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果”。關于精神損害賠償制度在旅游合同違約訴訟中的適用問題，雖然傳統民法理論已經確立了侵權責任與違約責任的二元救濟體系，相關司法解釋也已經作出了較為明確的否定性規定。但法律畢竟不是生活，而且還具有滯后性，其本身就需要不斷的結合社會生活進行發展和完善。旅游業發展至今，各種旅游糾紛尤其是因合同違約而產生的糾紛，更是比比皆是，旅游者因為旅游經營者違約提供服務而遭受精神損害的事實是客觀存在的。既然如此，就不應該回避這一客觀事實，更不應該對精神損害賠償不加深思的一味排斥，否則，法律的公平、正義將無從體現。我們只有正確予以面對，承認它的現實需求并作出相應的合理的適用規則，才能更好地保護旅游者的合法權益，促進旅游業的健康發展，最終體現法律的良好社會效果。

[1]翟寅生.析旅游合同違約中的精神損害賠償[N].人民法院報，2012-02-01(7).

[2]張進先，王毓瑩.旅游合同之訴不能獲得精神損害賠償[N].人民法院報，2012-02-29(7).

[3]李永軍.非財產性損害的契約性救濟及其正當性——違約責任與侵權責任的二元制體系下的邊際案例救濟[J].比較法研究，2003(6)：47-62.

D923.6

A

2095-4379-(2017)36-0005-04

譚春霞(1974-)，女，浙江金華人，金華職業技術學院旅游與酒店管理學院，副教授，研究方向：旅游管理、旅游法規與高職教育。