論獨立擔保在我國國內的適用

蔣 娟 丁徐楊

華中師范大學，湖北 武漢 430079

論獨立擔保在我國國內的適用

蔣 娟 丁徐楊

華中師范大學，湖北 武漢 430079

在司法實踐中，我國承認國際貿易中的獨立擔保，卻對于國內貿易中約定的獨立擔保的情況存在司法不統一的問題。而在境外合作業務增多，我國銀行系統發展的大背景下，國內對獨立擔保的需求又日漸增加，這給法律適用帶來了現實難題。針對這一現狀，本文通過分析國內不承認獨立擔保的原因，并通過對比美國和法國的制度進行比較研究，來說明我國應當承認國內獨立擔保合同的有效性。

獨立擔保；國內；限制適用

一、獨立擔保在我國的適用現狀

(一)理論規定

《國際商會見索即付保函統一規則》將獨立擔保定義為：“無論其如何命名或描述，指根據提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾。”即“擔保人和債權人約定，在債權人交來符合擔保書要求的文件時，擔保人放棄依基礎交易產生的抗辯權和檢索抗辯權，按擔保書的規定向債權人支付一定金額的擔保方式。”

我國《擔保法》第五條第一款之規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”由此可以看出，法律明確規定了擔保合同具有從屬性，但是也并未否認擔保合同的獨立性，此處一般被視為我國法律承認獨立擔保的依據。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》明確表明：獨立擔保只能在國際商事交易中使用，并通過最高人民法院[1998]經終字第184號終審判決表明其立場。這都說明我國在國際上是承認獨立擔保合同的。2007年最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話給我國各法院審判涉及獨立擔保案件時給予了指導性意見——否定國內事務中擔保的獨立性并將其轉化為具有從事性的從合同。

(二)司法現狀

雖然全國人大法工委和最高人民法院在擔保法解釋論證過程的態度非常明確，即獨立保證只能適用于國際經濟交流活動。但司法解釋最后公布稿也并未明確否認獨立保證在國內的適用。在實際操作中，雖然最高法院提供了相應的案例解釋，但是我國不是判例法國家，各法院對于國內案例涉及獨立擔保合同的認定依舊存在司法不統一的情況。

筆者通過查看對比近年來涉及獨立擔保的案件，認為可以分為四部分：一是涉外案件；二是國內承認獨立擔保合同有效性的案件；三是國內不承認獨立擔保合同并直接將其認定為無效的案件；四是不承認獨立擔保合同并將其直接轉化為從合同的案件。在涉外案件中，我國的態度是都承認涉外案件中的獨立擔保合同。但是，對于國內案例中涉及獨立擔保合同的問題，各法院卻表現出了不同的態度。尤其是在《湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案》中，一審法院浙江省高級人民法院對案件中認定海南公司為湖南公司應支付的結算款提供擔保的意思表示真實，約定的擔保方式符合法律規定，亦應確認有效。而二審法院——最高人民法院指出：“海南公司的擔保合同中雖然有‘本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任’的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效，對此應當按照擔保法第五條第一款的規定，認定該擔保合同因主合同無效而無效。”

在國內事務中，對于獨立擔保合同的有效性承認在司法實踐中出現司法不統一的情況，我國亟需一個統一的做法來提供恰當而確定的指引，否則在“一帶一路”的大環境下和日益增多的國內活動中，當事人將受到差別待遇。

二、我國國內不承認獨立擔保制度的原因

盡管司法實務上偶有承認國內經濟活動中獨立擔保的案例，但大體上仍然遵從2007年最高人民法院副院長奚曉明講話中提到的原則：即獨立擔保只能在國際商事交易中使用，當事人不能在國內經濟活動中自主約定。

回顧其講話，奚曉明所指出的原因有三：一是獨立擔保對擔保人過分苛責因此顯失公平；二是容易產生惡意欺詐與權利濫用；三是在國內適用動搖了我國擔保法律制度體系基礎。筆者對此三點做進一步探討。

第一：獨立擔保是否對擔保人不公。顯然，獨立擔保的責任明顯大于傳統擔保，但責任重與不公并不能直接劃等號。首先，擔保人是基于自己真實的意思表示與債權人簽訂獨立擔保合同，如果擔保人認為這一獨立擔保合同對自己而言顯失公平，完全可以根據自身利益考量拒絕簽訂，轉而選擇傳統的擔保合同。其次，欺詐例外原則允許擔保人根據獨立擔保與信用證的相似性，依據我國最高人民法院1989年《關于印發的通知》，以及1997年公布的《關于人民法院能否對信用證保證金采取凍結和劃扣錯事問題的規定》尋求救濟。最后，在實踐中，獨立擔保的擔保人主要是銀行，而銀行作為擔保人時，可以通過借記被擔保人的賬戶來彌補損失。

第二：獨立擔保是否會滋生詐騙行為。毋庸置疑，獨立擔保制度中，擔保人缺乏傳統擔保中擔保人所享有的抗辯權，確實容易成為詐騙與濫用權利行為的溫床，但以此全盤否定獨立擔保在國內的適用，無疑是因噎廢食。一方面，我國2009年發布了征求意見稿，列出了惡意欺詐例外的具體情形，完善了欺詐例外規則，即：明知受益人欺詐行為的，擔保人可以拒絕付款，顯著降低了惡意欺詐行為的發生概率。另一方面，我國于2014年6月正式發布《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》，該規劃要求，到2020年基本建立信用基礎性法律法規和標準體系和征信系統。我國信用體系建設正在逐步完善。更為關鍵的是，在國際貿易中，獨立擔保仍然是惡意欺詐的重災區，如我國就是假單據的最大受害國，因此，以滋生詐騙為由，區分國內國際顯然毫無必要。

第三：獨立擔保是否會動搖我國擔保法律體系基礎。奚曉明之外，理論界也有不少聲音贊同：獨立擔保在國內適用會存在動搖我國擔保法律制度體系的風險。的確，獨立擔保的核心生命力就在于其獨立性。正因此，獨立擔保才能除去擔保人的諸多抗辯權利，保障債權人及時且確定的實現債權，而這與傳統擔保的從屬性特點，以及我國對此的強行法規定確實是沖突的。然而，在察覺到這沖突時，我們也應認識到：一方面，獨立擔保僅僅只是從屬性擔保的例外，并不會取代傳統擔保，成為擔保的主要形式。畢竟，從其20世紀50年代便被發明，但直到中東石油大開發時才開始興盛的發展歷史來看，只有在對違約救濟的確定性與及時性要求極高，且由于標的大，時間長，人員多，信息不透明，確實存在傳統擔保難以避免的巨大風險的商業貿易中，獨立擔保的優勢才能被最大程度的發揮。而在更廣泛普遍的一般經濟往來中，獨立擔保的優勢，并不足以壓過其“苛責擔保人，引發惡意欺詐”的弊端，也就沒有旺盛的需求。更何況，獨立擔保始終只是保證中人保的一部分，而擔保還包括抵押，質押，留置，定金，這四種方式都不會受到獨立擔保的影響。另一方面，即便在完全承認獨立擔保的國家，也只有當事人自主約定時，獨立擔保才能得到使用，此外的非明示場合仍然適用傳統擔保。如意大利和法國法院的相關判例都表明，保證的從屬性，必須由當事人根據達成的協議加以限制和排除。這同樣充分肯定了傳統的從屬性擔保的主干地位。因此，獨立擔保顯然只是對目前擔保法律制度的完善與補充，二者完全可以并行不悖，互不沖突。

三、域外國家對獨立擔保限制適用的態度

自獨立擔保于上世紀六七十年代興盛以來，因其對傳統擔保從屬性的突破，與對擔保人的過分苛責，大多數國家對其適用都經過了懷疑限制的階段。在此，筆者謹選取美國與法國，分別為普通法系與大陸法系的代表。

(一)美國的“禁止銀行提供擔保規則”(No Guaranty Rule)

在美國，獨立擔保發展的最大限制，并非由于其本身的獨特性質，而是美國自銀行業開始出現時，就由判例學說所隱晦確立的“禁止銀行提供擔保規則”。

這一規則的源頭，雖可追溯至《1838年紐約州銀行法》，但從未在成文法中明確出現，只是由City Bank案，Bank of Genesee v.Patchin Bank案等一系列判例的方式確立，而判例的法律依據，又只是由對銀行章程的推斷而來，因此從誕生之初就爭議不斷。

至20世紀60年代以后，獨立擔保需求愈發旺盛，銀行為滿足顧客需求，發明了“備用信用證”這一作用等同于獨立擔保的工具繞開監管，自然地，焦點就又轉移到了備用信用證是否合法上。

由于備用信用證對商事效率的顯著推動，又屬于商事自治的一部分，在經過對其是否屬于擔保的大辯論后，美國于70年代，再次通過Barclay’s Bank，D.C.O.v.mercantile Nat’l Bank等一系列判例，承認備用信用證效力。但認可理由也主要是認為備用信用證有別于擔保，換言之，即是在實踐上默認銀行從事獨立擔保行為，但“禁止銀行提供擔保規則”仍未完全失效。

最終，直到1996年，貨幣監理署才正式松開了對銀行獨立擔保的限制，在定義上以獨立承諾囊括了信用證，銀行保函等一系列產品，2008年，貨幣監理署修改后的7.1017條規章更是全面解禁，至此，對銀行從事獨立擔保的限制才正式成為過去。

(二)法國的獨立保證范圍限制

法國作為大陸法國家，獨立擔保對從屬性的突破對法律框架的影響，較美國更甚。因此，獨立擔保雖早在70年代就已經在法國興起，但其最高法院直到1982年才出于對契約自由的尊重予以承認。隨后，也出臺了一系列散見于諸法典中的條文，對其應用領域加以限制。(如1989年頒布的：獨立保證，只能按照本條第一款規定的數額限制，并按照第22條規定的與交付押金相同的條件簽署。)

在學界和司法界對獨立擔保有了更深刻認識后，法國于2005年進一步順延范圍限制的傳統，對其有了更細致的規定。如《消費法典》第L313-10-1條中就排除了消費信貸領域中對獨立保證的應用；類似的，租賃合同中，也排除了獨立保證的應用(除非是為了替代押金。)。

(三)以中美法對比談應有態度

毋庸諱言，除了早已有類似獨立擔保的“賠償合同”的英國以外，獨立擔保在絕大多數國家由抗拒到認可的路都非一帆風順。然而，如我國般以國內或國際為切分點，簡單的一刀切，實屬罕見。相反，承認就代表國際國內共同承認，在美法日德等國，是不言自明的。畢竟，現實中本就有許多難以分辨到底屬于國內還是國際的經濟活動。

事實上，我國目前對國內經濟活動是否能適用獨立擔保的現狀與70年代前備用信用證在美國的情況可說是十分相似，即：司法中，法院觀點時有抵觸，理論上，學界觀點難有共識，商業上，還都對此有著旺盛的需求。在這相同的境況下，可以考慮借鑒備用信用證制度，將其性質理解為“擔保人”的一項特殊債務，以此避開對擔保從屬性的突破。

同時，法國對獨立擔保應用領域的限制，也是別出心裁。誠然，獨立擔保在某些領域必要性不足，需求不大，難以掩蓋其對擔保人苛責等弊端，那么，簡單的禁止在這些特定領域中應用即可。直截了當的把國內所有領域一鍋燉，不加區分，就像是倒洗澡水把孩子也倒掉了。

最后，為了減少惡意欺詐帶來的損害，美國法國都引入了欺詐例外規則。我國直到2009年才發布征求意見稿，列出惡意欺詐例外的具體情形，還尚存諸多缺陷，可以說是人為設置的障礙。

四、總結

目前由于缺乏確定的依據，我國在司法實務上法院意見常有相左，無法給當事人提供確定的指引，嚴重影響了當事人的自我選擇。而如果嚴格貫徹“不承認國內經濟活動中獨立擔保效力”的通說，又可能導致對國內企業的變相歧視。如國有銀行不能為我國企業提供獨立擔保，相反，外資銀行因為有涉外因素就不受此限，這在“一帶一路”銀行要作為企業外出助推手的背景下，是相當嚴重的區別對待。

同時，從屢見不鮮的當事人自己設立獨立擔保的案例可見，我國國內對獨立擔保的需求同樣是十分旺盛，獨立擔保這一工具是有它不可替代的優勢所在的。

在這一大背景下，一方面，我們有理由相信，獨立擔保作為擔保人主要是銀行的意思自治產物，并不會讓擔保人扛上承受不起的過分責任；獨立擔保所誘起的惡意詐騙完全可以通過欺詐例外規則，信用體系建設來遏制，且引發詐騙這一弊端和國內國際之分絕無干系；同樣，獨立擔保作為當事人明示后的例外情況，也不會導致整個擔保法律體系沖突崩潰。另一方面，與我國同樣經歷了意見不統一時期的美國，與我國同屬于大陸法系的法國德國等，他們都與我國有著不同程度的近似，值得學習與借鑒。而它們在整個獨立擔保的發展時期，都從未有過如此簡單粗暴的以國內國際劃分的先例。

綜上，筆者堅定認為，我國應承認獨立擔保在國內的適用。

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D923.2

A

2095-4379-(2017)36-0054-03

蔣娟(1998-)，女，湖南邵陽人，華中師范大學，本科生，研究方向：法學；丁徐楊(1996-)，男，江蘇南京人，華中師范大學，本科生，研究方向：法學。