“三權分置”下農地經營權主體成員權身份探究

楊遂全，韓作軒

（1.四川大學法學院，四川 成都 610207；2.四川大學經濟學院，四川 成都 610065）

“三權分置”下農地經營權主體成員權身份探究

楊遂全1，韓作軒2

（1.四川大學法學院，四川 成都 610207；2.四川大學經濟學院，四川 成都 610065）

研究目的：分析農地經營權流轉和繼承面臨的法理障礙，提出完善農村集體經濟組織成員權的立法建議。研究方法：田野調查法、規范分析法、比較分析法。研究結果：目前農村集體經濟組織成員權是人身性的社員權；農地經營權流轉面臨受讓主體的身份障礙，制約了農地財產功能發揮。研究結論：“三權分置”后農地經營權主體身份呈復合性；無承包權的農地經營權受讓人可設置為新型成員權；參照“建筑物區分所有權”，構建不同種類的集體經濟組織成員對農用地的共有權和專有權，且保障新成員與原社員在用益物權上平等；在條件具備時完全以物權性的農村集體經濟組織成員權取代人身性的社員權。

土地法學；三權分置；身份轉換；農地經營權；社員權；成員權

Abstract:The purpose of this paper is to analyze the legal obstacles to the transfer and inheritance of land management rights and to put forward some legislative suggestions for improving the membership right of rural collective economic organizations. Methods used include fieldwork, normative analysis and comparative analysis. The results indicate that the membership right of rural collective economic organization under the current law is an identity right based on the membership. The farmland management rights transfer confronts with the obstacle over the subject of the transferee, which restricts the functions of agricultural land property. In conclusion, given the “tripartite rural land entitlement system”, the subject of land management right is complex, the assignment of the right to operate the land may obtain the membership right of rural collective economic organization on the basis of the right to operate the land. Referring to “the condominium ownership”, the joint ownership and exclusive right of the membership in rural collective economic organizations towards the agricultural land can be set up. The legislation should guarantee the equality of usufruct between the new members and the former members of rural collective economic organizations. When the conditions arealready, the entirely property-type membership right of rural collective economic organizations can replace the identitytype membership right of the community.

Key words:land law; tripartite rural land entitlement system; identity conversion; agricultural land management right; community member right; membership right

1 問題的提出

綜觀中國目前與農村土地承包經營權相關的理論和實踐，各界對作為用益物權的傳統的農村土地承包經營權能否再派生出一個獨立的、物權性質的新型農地經營權（通稱農地經營權），形成農用地“三權分置”的基礎法律架構的研究還不到位，尚未形成嚴密的制度邏輯構造。顯然，“中央文件提出農地經營權應該可以轉讓、抵押的政策要求，也還沒有落實在法律上。”[1]學界提出了單設的農地經營權應當從一般租賃權演變為物權的設想。《物權法》明確規定作為集體組織資產所有權人和土地使用權人要有“集體組織成員”的身份，但是，農村集體經濟組織的成員是否應當包括新型的農用地經營權人“這種集體組織以外的外來經營戶”，很少有人從物權理論上進行探討①楊遂全.民商法爭鳴（第10輯）［M］.北京：法律出版社，2016：121。。

課題組實地調研發現，各地農地經營權流轉受讓人以種糧大戶為主，農村生產經營糾紛以集體公共設施使用和農民家庭成員對家庭原承包地耕作分配而產生的矛盾居多，外來農地經營者包括農業公司與當地農民多發生共用地和新增國家補貼的分配矛盾②土地租賃性質的流轉除合同明確國家種糧補貼歸屬外，農機補貼一般歸農業公司。，而將戶籍遷入到流轉地的“集體組織以外的外來經營戶”則強烈要求享有各種身份權利。課題組在安徽宿州和河南臨潁調查了解到，落戶在當地的一些外來農業經營戶受到差別待遇，甚至合法權益被明文否定。在貴州省安順縣白水鎮調研發現，“外來經營戶”盡管戶籍遷入到了經營地，卻不能參與戶籍遷入地的農村集體經濟組織的所有福利分配。有的村甚至在戶籍本備注欄上明確注明該戶屬遷移來的經營戶，“不參加福利分配，不參加承包地和集體收益分配”。當然，真正長期落戶當地的外來戶，絕大部分都以市場價購買了當地農民的宅基地或宅基地上的房屋，多數可以參加集體組織的重大社會和經濟活動。土地流轉以后，原農地承包人不能再以社員身份申請取得新的承包地。

筆者認為，在改革現行規模化經營的“土地租賃經營模式”為“用益物權性農地經營權模式”的制度創新過程中，農地承包經營權制度中的不同權利主體之間的身份權制度研究亟待加強；需要從法律關系上實際厘清“三權分置”中的各法律主體的權利義務，并最終進入《物權法》的物權基本法律制度體系內。也正是基于此，農用地市場化經營和農民職業化制度構建應以土地用途管制逐步取代土地使用權的主體限制，將農村土地承包經營權中內含的類似于物業小區業主共有權和共同事務管理權的物權性成員權與農村集體經濟組織中人身性質的社員權區分開來，實現從社員權向成員權的身份轉換，從而逐步破除農地經營權流轉和繼承的身份障礙。

2 現行法律規定的農地經營權主體存在身份不明和結構性沖突

2.1 農地經營權權利主體身份不明

（1）沒有明確農地經營權主體是否具有身份屬性。現有土地承包經營權是以社員身份為要件，是承包人享有的一種成員身份利益。“身份制約構成了土地承包經營權的鮮明特征。”[2]而農地經營權派生于土地承包經營權，“其重要目標是要加速土地經營權能夠規范有序地向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業等新型經營主體流轉。”[3]但農地經營權抵押貸款試點已發現這種抵押品存在一定的流動性風險，特別是在原主體身份發生轉換時[4]。

（2）立法沒有明確農地經營權的初始權利主體身份是家庭戶還是個人。農地經營權的初始權利主體是農地承包經營權人①不排除在一些試點單位已經出現農業公司直接向集體組織取得農地經營權，特別是在確權不確地的村社。。在土地承包時農民家庭戶是承包經營主體，但每個家庭戶承包土地面積是按家庭人口數量計算的。故此，不能否認農民家庭成員的個人權利。《農村土地承包法》提出了“農村集體經濟組織成員”概念，從字面上講，其含義是指具有農民戶籍身份的個人，但目前中央頒布的農地政策和法律均規定農民家庭是農地承包經營權的權利主體②2014年11月20日中辦、國辦《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出：“土地承包經營權確權登記原則上確權到戶到地，在尊重農民意愿的前提下，也可以確權確股不確地。”2015年中央一號文件強調“總體上要確地到戶，從嚴掌握確權確股不確地的范圍”。。最新的《民法總則》在“第二章自然人”下設“第四節個體工商戶和農村承包經營戶”，第五十五條規定：“農村集體經濟組織的成員，依法取得農村土地承包經營權，從事家庭承包經營的，為農村承包經營戶”。該法仍將戶作為經營主體而沒有直接將個人作為主體。但是在第五十六條第二款補充規定了：“農村承包經營戶的債務，以從事農村土地承包經營的農戶財產承擔；事實上由農戶部分成員經營的，以該部分成員的財產承擔。”③2017年3月19日見于中國法院網http://www.chinacourt.org/law/detail/2017/03/id/149272.shtml。2017年國土資源部的確權頒證細則只承認在特殊情形下個人可作為農地承包經營權人。第二輪土地承包實行“增人不增地，減人不減地”政策，目前江蘇、甘肅已達46.69%的農戶家庭成員無地[5]，一些地區每戶有1.65個無地人口[6]。對個人作為承包主體的呼聲越來越高，但引起的新矛盾可能有增無減。

（3）承包戶家庭成員間對農地經營權的權屬關系不明確。在土地確權過程中，相關政策事實上肯定了農地承包經營權由農民家庭成員共同共有，個人當兵入學時戶口遷出不影響原集體承包權，回歸也不添地。但當家庭成員對土地流轉意見不一致時，能否部分轉讓特定家庭成員的農地經營權份額問題就難免出現。從理論上講，家庭的農地經營權可部分流轉，但在流轉部分農地經營權的情況下，會導致一處農用地有多個經營權主體的混亂局面，法律和政策上缺少處置規則。

2.2 與原來的農地承包經營權人發生身份結構性沖突

新型的農地經營權派生于農地承包經營權，其初始權利主體是農地承包經營權人，兩者存在身份結構性沖突。

（1）財產性權利主體身份與相關公共事務參與主體身份沖突。土地耕作具有外部性特征和農田水利道路等基礎設施共益特征，決定了在一定范圍內的土地的所有的耕作主體必須堅持權利義務統一。農地經營主體對基礎設施和公益設施建設等負有長期投入義務，但非本集體經濟組織的農地經營權受讓人由于身份限制卻不能正常參與流轉土地所屬的集體經濟組織的事務，形成了農地經營權受讓人的權利主體和義務主體身份的分離。

（2）社會保障主體與生產經營主體身份沖突。農村集體經濟組織對其成員具有社會保障功能，成員既享有參與集體財產收益和福利分配的權利，又享有國家對集體經濟組織及其成員轉移支付利益的權利。現行政策保障對象范圍語義模糊，實際種地的農地經營者不能享受國家良種直補、農資直補等政策性補貼，拋荒的農民卻能基于身份享受國家種糧補貼。國家各種惠農、補農政策成為一種人身性財產權益。

（3）農地經營權出讓人的身份變動性與受讓人的穩定性需求沖突。《農村土地承包法》第26條規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。不可抗力原因，如家庭成員全部死亡，主動拋棄成員身份，如遷入城鎮并參加城鎮居民社會保險等，均可引起出讓人承包權消滅。這時，通過簽訂農地經營權流轉合同取得農地經營權的受讓人的經營權存續的合法性就受到挑戰，農地經營權是否能繼續則存在風險。

3 現行農地經營權主體制度缺陷原因分析

3.1 農村土地制度承載多種社會功能

有學者認為，現行農地承包經營權制度實際上蘊含著4個方面的利益需求，即國家利益、社會公共利益、集體利益、農戶私益。基于制度所旨在實現的利益差異及其所發生功用的社會領域的不同，可以將農地承包經營權的制度功能具體細分為政治性功能、社會性功能和經濟性功能[7]。立法機關認為農地承包經營權的社會性功能順位優先于經濟性功能①《擔保法》第 37 條第（二）項與《物權法》第 184 條第 2 項均規定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押。。

3.2 農村集體經濟組織成員總有的農村土地集體所有制

有學者認為《物權法》規定的成員集體所有類似于總有，并非集體法人組織所有[8]。“總有是指將所有權的內容，依團體內部的規約，加以分割，其管理、處分等支配的權能屬于團體，而使用、收益等利用的權能，則分屬于其成員。”“在總有之下，團體成員的使用收益權也與其身份密切聯系在一起，因其身份的得喪而得喪。”[9]農村集體經濟組織的成員是基于對集體經濟組織所有的土地享有一種不分份額的所有權，進而取得農地承包經營權。

3.3 沒有厘清農村集體經濟組織成員權的權利屬性

社員權屬團體法范疇,產生于日耳曼法，確立于近代。社員權制度最早規定于《德國民法典》，漸次被其他大陸法系國家引入。目前中國學術界較少對社員權進行深入研究，以至于在中國現行民事法律制度中沒有社員權這一概念。社員權有兩大特征，其一是要求成員具有該社團身份，其二該權利對其成員具有保障功能。“現行的農村集體經濟組織都是依照地域進行社區劃分，濃厚的社區性是其區別于其他類型經濟組織的一個顯著特點。”[10]中國農村集體經濟組織在實行家庭聯產承包責任制前是以公社、生產大隊、生產隊三級組織形式存在的，農民基于戶籍取得社員身份。實行家庭聯產承包責任制后，農地承包經營權專屬于本農村集體經濟組織成員，該權利具有保障功能，所以將其歸屬于社員權是適宜的。社員不是一種法律規定的民事主體，農地承包經營權實質上不是一種純粹的民事權利，由此產生的權屬糾紛也無法單純適用民事法律進行調整。《物權法》規定的成員權在現行法中被解釋為農民基于社員的身份與家庭成員共同享有的以家庭為單位承包經營土地，參與集體資產收益分配的權利，受行政法、民法等共同調整。學者認為，成員權是指“由中國法律制度所確認的，有農民身份者在村社集體關系中享有主體地位和利益份額的法律資格。”[11]

4 國外農地權利人的身份權制度改革評析

原東德實行以土地公有為基礎的農業生產合作社制度。兩德統一后，德國東部地區原有農業生產合作社轉化而成企業法人，其形式包括合作社和有限責任公司，土地私有化后成為社員或者其他人的財產，農業合作社的成員關系通常通過繳納股份確立。根據《德國物權整理法》規定，一些農業企業通過土地合同取得地上權，從而協調土地的利用和確立成員權。完成改制后，德國東部農業很快進入了一種快速發展狀態[12]。其中，德國土地所有權人和地上權人的身份分離關系處置的做法，對中國處理農村集體經濟組織或原承包人與新的農地經營者的身份關系，乃至進一步確定農地經營者特有的如水利設施共用權等具體的權利義務具有借鑒意義②由于地上權人和原土地所有權人的身份關系以及具體權利義務關系十分復雜，筆者在此不做詳細分析，留待后補。。

俄羅斯土地私有化改革后，出現了農場企業、家庭農場和居民經濟三種農業生產主體，國營農場和集體農莊仍然保留原有的經營框架和經營模式，形成各種有限責任公司以及農業生產者合作社。其成員之間關系的變化則根據土地經營組織形式的不同來確定[13]。一塊土地上不同權利人的相互身份關系也相應發生了轉變。中國歷史上存在“土地長期私有化必然帶來土地集中和土地革命”的社會規律，且俄羅斯的土地私有化改革并沒有使農業生產效率提高，所以，中國必須堅持在農村土地集體所有制的基礎上，對其成員身份進行轉換。

墨西哥和中國目前的土地制度改革有相似之處。1993年“通過第二次土地改革切斷了土地使用和產權之間的聯系”，放松了身份關系對勞動力流動和土地交易的制約，實現大規模化經營，部分優化勞動力空間分配。在第一次土地革命后農業集體組織成員取得土地使用權以后不能轉讓。但是，集體的“成員并不甘心土地權利的缺失，農民們私下進行土地轉租、出讓等交易。”對進城農民轉讓土地的行為，法律開始不承認，直至第二次土改。現在墨西哥也在進行土地確權登記工作，以彌補原來的只登記所有權人和使用權人的不足。而登記的過程中也發生了諸多身份關系和權利糾紛[14]。墨西哥存在的問題是一些農民在城市失業后又返回農村，要求耕種原來出讓的部分土地，農民與“所有者”之間的沖突不時發生，嚴重地影響了社會的穩定[15]。解決此類糾紛的一般原則是原權利人登記了合法權利，其登記權利優先，合同約定在其次，最后才關注事實上必須共用的實體權利，且是以習慣權利為依據。

5 農地經營權主體的用益物權性的成員權構建

在未來處理單設的農地經營權人的身份權利糾紛時，在考慮和尊重歷史和習慣權利的基礎上，應當根據物權法定的原則處理好以下諸種法律關系。

5.1 農地經營權主體的成員權去身份保障性構建

目前，土地確權頒證后已經初步具備以農村集體經濟組織成員權取代社員權的現實基礎，特別是一些地區已經采取“確權不確地和土地股權化”。客觀上，土地制度改革的試點在不斷使財產化的權利逐步擺脫傳統的社員權的分配方式。農地經營權要實現資本功能，其權利主體必須逐步去身份化。只不過在去身份化過程中必須優先保障農民的生存權和已經取得的財產和市場化的收益權。

5.2 農地經營權主體的民事法律關系主體身份改造

由于多年來農民利益長期被忽視，現行法律和政策必須向保護農民權利方面傾斜。一旦所有的法律主體附著于土地上的利益完全相同或新的土地經營者取代原承包戶的身份，就必須以成員身份履行經營土地隨附的各種義務，包括履行修建集體道路、水利設施、農田改造、環境保護等方面的投入義務。成員之間、成員與集體經濟組織之間完全是一種權利平等的民事法律關系。

5.3 農地經營權初始主體的社員戶籍身份變更后的制度構建

農地經營權的初始權利主體有喪失農村集體經濟組織成員身份從而失去農地承包經營權的潛在風險。這使農地經營權的受讓人的權利具有不確定性。為避險，未來立法應參照“買賣不破租賃”規則構建“土地承包經營權主體的變更不破經營權流轉”的法律規則。立法在確認原土地承包權人在轉讓農地經營權后，僅擁有單純人身性質的和屬于農村集體經濟組織資產所有權人之一身份的農村集體經濟組織社員權，而不再擁有已經轉讓的附著于農地經營權上的用益物權性的成員權。純粹的農地經營權人則不能取得農村集體經濟組織的社員身份，只能取得物權性的農村集體經濟組織的成員權。

5.4 農村集體經濟組織成員對農用地的共有權與專有權構建

“成員權是一種復合性權利，總體上可分為自益權、共益權兩部分。共益權是指集體成員為集體利益而參與集體事務的權利。自益權是指集體成員為實現自己在集體所有權上的利益而行使的權利。”[16]在農地經營權人擁有法定的物權化的成員權時，毫無疑問原承包戶必須讓渡這種權利，而在保留其集體其他資產的股權性承包權和社員權以及其他集體資產的收益分配權的基礎上，籍此地塊經營權的流轉收取土地經營權讓渡的土地使用權費用。受讓人取得農地經營權，就取得了類似于物業小區業主的成員身份，成為農村集體經濟組織的成員，享有成員權，成員權中的自益權和共益權以后可以隨該財產權一并轉讓或繼承。未來修改《物權法》和《土地管理法》或制定《民法典》時，立法應以土地用途限制逐步取代土地使用權主體的限制，將物權性成員權和身份性的集體組織社員權區分開來，逐步實現從農用地的社員權部分向經營權人成員權轉換，從而逐步破除農地經營權流轉和繼承的身份障礙。

為厘清農地經營權主體與原社員權主體之間的權利義務關系，筆者認為，可以參照“建筑物區分所有權”的制度設計，設立農村集體經濟組織成員對農用地的共有權與專有權制度，前述貴州省安順縣白水鎮農民創建的對“外來經營戶”處置辦法具有借鑒意義。

具體而言，共有權部分包括農地經營權受讓人和本農村集體經濟組織社員對本農村集體經濟組織的公共設施、道路、水利設施均享有使用權；對相鄰土地享有相鄰權，對農村集體經濟組織的生產性的共同事務享有參與權和表決權，并履行共同出資和共同管理義務。專有權部分則包括，參與農村集體經濟組織的資產經營紅利和社員福利分配權專屬于該農村集體經濟組織社員，農地經營權人不能像社員一樣直接參與分配。如果單純的農地經營權人要參與分配，則必須另外提供入股資金或財產，包括將其取得的單純農地經營權入股集體組織。國家基于保護農業生產的目的，通過財政轉移支付給農村集體經濟組織的各種農業生產補貼則專屬于農地經營權受讓人享有。社員、農地經營權人投資建設的專用農業生產設施的所有權、使用權、投資收益專屬于投資人。涉及農地經營事項的農村集體經濟組織社員（成員）大會，農地經營權受讓人則有權參加，行使表決權。農地經營權人的經營權受到第三人侵害時，有權以農地用益物權人的身份起訴，農地經營權轉讓合同另有約定的則從其約定。

目前，仍有為數不少的農民工為了自身老年生活需要而不愿意或不能夠出讓農地經營權，國家為此確定了“適度規模經營”的大政方針。所以，未來對包括承包權的農地承包經營權中的社員權制度如何改革，本文不做詳細分析。但在進行“三權分置”改造過程中設置單獨的農地經營權應當注意和已有的農地承包經營權制度銜接，避免造成新的糾紛。同時，也為最終完全過渡到以物權性的集體經濟組織成員權取代承包人的社員權探路。

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（本文責編：陳美景）

Subject Identifcation of Agricultural Land Management Right Under the “Tripartite Rural Land Entitlement System”

YANG Sui-quan1, HAN Zuo-xuan2
（1. Law School, Sichuan University, Chengdu 610207, China; 2. School of economics, Sichuan University, Chengdu 610065, China）

D922.3

A

1001-8158（2017）06-0021-06

10.11994/zgtdkx.20170622.124855

2017-02-10；

2017-05-31

國家哲學社會科學基金重點項目“農村房地產權城鄉間流轉與遺產繼承”（13AJY013）。

楊遂全（1957-），男，河南西平人，教授，博士生導師。主要研究方向為物權法學、房地產法學。E-mail: suiquan@vip.sina.com

韓作軒（1972-），男，四川綿陽人，博士研究生。主要研究方向為土地法經濟學、金融經濟學。E-mail: 1131594769@qq.com