我國行政職權認定標準的完善以及意見

陸 瑩

東北林業大學，黑龍江 哈爾濱 150040

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我國行政職權認定標準的完善以及意見

陸 瑩

東北林業大學，黑龍江 哈爾濱 150040

現代法律強調主體的平等和多元性，強調法律責任自負，強調主體權利義務的統一性，強調個人利益和社會利益的協調性，這些觀念已經深入人心，而對公務行為非公務行為的劃分正是符合這些價值取向的要求。合理的劃分公務行為與非公務行為也是行政法律體系健全的一個重要表現。進行公務行為與非公務行為的劃分的依據是公務主體與公務行政人員的行政目的性。我國的行政職權認定的標準是依據公務行為與個人行為的目的、責任認定的路徑做為行政職權認定標準應考量的因素。在對個體行為能力的界定及其責任的認定時主要需考慮主體的行為能力、主體的意志因素、責任承擔的可能性和責任分配的合理性這三個主要因素。實現責任自負的路徑實際主要從直接認定為非公務行為和認定為公務行為兩種路徑進行劃分。本文對我國行政職權認定標準如何完善進行了相關論證。對行政職權的認證標準完善進行明確的說明，從確立我國行政職權認定標準應考量的因素分析入手，重點提出了我國行政職權認定標準之出路，希望對于行政職權認定標準的完善給予一定的幫助。

行政；職權；認定；標準；完善；意見

現代法律的主體是平等且多元化的，主要受權利與義務的統一性約束。區分公務行為與個人行為是確立我國行政職權認定標準的一個重要依據；責任認定的路徑是確立行政職權認定標準的一個重要途徑。我國行政職權認定的標準要從以下兩個方面來進行：一是要合理確定現實依據；二是標準選擇性的界定。選擇與界定職務行為的標準先是要考慮立場。界定職務行為的標準可以從以下幾個方面進行界定：一是在行政執法相對人對執法行為有主觀判斷的；二是行政管理相對人對于行政人員實施行政行為無主觀判斷的；三是職務行為認定的標準是具有國家機關工作人員的身份能實施的行政行為；四是在執法過程中，行政機關的工作人員是被別人假冒；五是對于上述標準無法正確進行判斷的行為有著以下的解決辦法：一是由行政執法相對人選擇，可以將行政執法過程中的整個過程認定為職務行為，并按照職務行為做為定認的依據進行解決。二是直接將行政執法人的行為推定為職務行為。

一、確立我國行政職權認定標準應考量之因素

行政職權認定標準是受如下因素限制：一是公務行為與個人行為的目的；二是責任認定的路徑。這兩個限制性因素對于行政職權的認定標準有著非常大的影響。在對個體行為能力的界定及其責任的認定時主要需考慮下面幾個要素：一是主體的行為能力；二是主體的意志因素；三是責任承擔的可能性和責任分配的合理性。我國行政職權認定的標準要從合理確定現實依據、要標準選擇性的界定。實現責任自負的路徑實際可以分為以下兩種情況：一是直接認定為非公務行為，由行為人自行承擔全部責任；二是認定為公務行為；認定為公務行為時可以分為兩種情況，一種是認定為公務行為，而且這種行為的作出與國家公務員本身的故意與過失無關，也即國家公務員是基于某種命令要素，或者完全是基于職位規定而為一定行為的；另一種是認定為公務行為，但由于行為人在行為過程中存在某種主觀上的故意或者過失，但這種主觀的故意或者過失又不能使行為變成一種純粹私益的行為。

(一)區分公務行為和個人行為的目的

公務行為是指國家機關的公務員人員在行使行政職權過程中所實施的行為。公務行為是建立在公務人員特定的身份為唯一條件的，是為了實現行政管理目的而施行的具體行為。公務行為直接指向行政管理相對人，是為行政機關實現管理目的為主的主要活動。

個人行為是為了充分發揮與體現自己的主觀思想，是在自己完全支配下的主觀意識，主要是表達內心活動的具體行為。這種行為不可以被替代，是獨立的不存在復制性。

現代法律強調主體的平等和多元，強調法律責任自負，強調主體權利義務的統一，強調個人利益和社會利益的協調，這些觀念已經深入人心，而對公務行為非公務行為的進行劃分正是符合這些價值取向要求的。在對個體行為能力的界定及其責任的認定時主要需考慮下面幾個要素：第一，主體的行為能力。民法，刑法等基本法律中對行為能力都作了較為明確的劃分，根據不同的情況：一般考慮主體的年齡因素和健康狀況，劃分為：完全行為能力人，限制行為能力人和無行為能力人，這種劃分是報據主體的客觀判斷能力和理解能力以及控制能力而給子他們不同的責任限度，讓他們對自已的行為承擔不同程度的責任。這是在尊重客觀事實的基礎上，考慮公平性和可執行性而確立的原則，這種分類是人性化的合理的，這樣只要不是無行為能力人都具有承擔責任的可能性。第二，主體的意志因素。如果主體做出某種行為不是基于他的自由意志，是基于命令因素或者外力強迫那么他的責任就應當相應的減降，因為這里他缺乏為一定行為的故意，主觀要素不充分。第三，責任承擔的可能性和責任分配的合理性。隨著社會的進步和發展一些最原始的最直接的公平觀正在逐漸的改變，諸如同態復仇，責任自負等觀念已經隨著社會的進步與發展而被一些更理性化更為能民眾接受的觀念所替代，這就出現了責任承擔的降低與轉移，這樣責任自負就已經不是簡單意義上的誰行為誰負責了。同樣，在我國對國家公務員的行為責任的認定與劃分也必須考慮到責任承擔的合理性與可執行性。

(二)責任認定的路徑

實現責任自負的路徑實際上是多種多樣的，總的來看可以分為以下兩種情況：一是直接認定為非公務行為，直接由行為人承擔全部責任。二是認定為公務行為。分為這種行為的作出與行政行為執行人本身沒有關系；這種行為與作出行政行為執行人本身有著主觀的過失或者故意。

第一，直接認定為非公務行為，由行為人自行承擔全部責任。但是，隨著社會的發展變化，我們發現很多時候國家公務員的行為和其身份是密切相關的，國家公務員代表國家，其身份和職位可能會給他們帶來一定的便利，他們可能有意無意，明確不明確的利用了這種優勢地位，另一方面很多時候國家公務員的身份也會給相對人帶來一些影響，這種影響在心理學上稱之為暈輪效應——也就是說相對人一旦知道國家公務員的身份就會自動地做出有關國家公務員優勢的一些假想，在心理上自動賦予他們某種特權與優勢，并在行為上自動做出一些退讓，這種潛在的優勢是無法用任何文字規定來加以避免的，而且隨著行政權的擴張，這種影射的力量會越來越強，純而又純的完全不受國家公務員職位和身份影響的個人行為會顯得較少，尤其在有爭議的行為中這會是更少的。

第二，認定為公務行為，這里又可以分為兩種情況：一是認定為公務行為，而且這種行為的作出與國家公務員本身的故意與過失無關，也即國家公務員是基于某種命令要素，或者完全是基于職位規定而為一定行為的，個體在整個過程中沒有任何利己動機或重大過失，所以作出該行為的國家公務員理應不承擔任何責任。二是認定為公務行為，但由于行為人在行為過程中存在某種主觀上的故意或者過失，但這種主觀的故意或者過失又不能使行為變成一種純粹私益的行為，總的來看仍是歸屬于公務行為范畤的，這時就需要相關機關先承擔責任，在有關機關承擔對外責任后，根據相對人的主觀過錯情況以及過失的大小，根據內部有關責任劃分的規定再來追究相對人的責任。

這樣一來責任的認定其實分為了以下兩個步驟：A、對外責任的認定：對外由哪個主體以何種身份承擔責任。B、對外承擔責任之后，內部的責任的劃分，這樣同樣也是可以最終實現責任自負原則的。而且基于先前的分析，我們知道，在行政權日益膨脹的今天，相對人的弱勢地位是相當顯著的，我們有充分的理由選擇這樣一個價值取向：即在可能的情況下盡量多地使第一承擔責任的主體即對外承擔責任的主體是國家機關，這樣做主要基于以下幾個理由：第一，從承擔責任的能力上看，國家機關較個入而言有更為強的能力，作為弱勢的相對入向國家尋求救濟時其要求是更容易得到實現的。第二，從國家公務員的角度來看，純粹的無爭議的私益行為當然應由本入承擔完全責任，但是如果出現對責任認定的異議，首先由國家承擔責任也是作為對國家公務員的一種保護——確保他們能在行使職務行為時，不至于過多考慮后果而受到不必要的羈束以致不能充分履行職責。第二，從國家的角度來看，雖然國家先行承擔了責任但是這并非是最終的責任，可以通過內部責任分配與轉化的方式實現責任的合理承擔。還可以避免在正確的責任主體確定以前，責任的追究處于懸而未決的狀態，而增加社會的不安定因素。

二、我國行政職權認定標準之出路

我國行政職權認定的標準要從合理確定現實依據、標準選擇性的界定兩個方面來確定。合理的現實依據是行使職務的合法性現實依據，主要分為以下幾種情況：一是界定行政機關工作人員在實際執法中的可操作程度；二是要確定行政管理相對人進行對等性的區分。界定職務行為的標準可以從以下幾個方面進行界定：一是在行政執法相對人對執法行為有主觀判斷的；二是行政管理相對人對于行政人員實施行政行為無主觀判斷的；三是職務行為認定的標準是具有國家機關工作人員的身份能實施的行政行為；四是在執法過程中，行政機關的工作人員是被別人假冒；五是對于上述標準無法正確進行判斷的行為有著以下的解決辦法：一是由行政執法相對人選擇，可以將行政執法過程中的整個過程認定為職務行為，并按照職務行為做為定認的依據進行解決。二是直接將行政執法人的行為推定為職務行為。

(一)要合理確定現實依據

合理的現實依據是行使職務的合法性現實依據，一是界定行政機關工作人員在實際執法中的可操作程度；二是要確定行政管理相對人進行對等性的區分。

首先，我省的行政執法人員在執法過程中存在著假借執行職務之機濫用職權現象。在一些基層的執法工作中，會有工作人員在執法過程中非法性的使用執法程序。對于一般性的執法程序的認知還不夠明確等現象。這些現象的存在對于執法人員的公眾形象的影響十分的惡劣。主要產生的原因是在執法過程中不少的執法行為會遇到阻力，在進行解決這些阻力與防礙執法的過程中產生了執法人員在執法過程中的不良行為。行政管理機關對于執法人員在一線執法中的野蠻執法現象有著一定程度上的默許。這種默許會導致執法人員在行使執法權時執法不文明現象的嚴重化。因此界定行政機關工作人員在實際執法中的可操作程度十分的必要。合理的界定行政機關工作人員在實際執法中可操作度是保護行政執法相對人的合法權益，也是相對的約束行政執法工作人員在行政執法工作中的界限。

其次，我國在長時期的存在著對于行政執法人員的懼怕心理作用。這種心理是基于群眾的法律意識淡薄，在農村尤其如此。農民會對執法人員產生一種源于法律嚴肅性產生的本能懼怕心理。對于執法人員在行政權限之外的行為不加以抗拒，加之對于行政執法行為的超界限行為不能進行辨別，導致行政管理相對人沒有能力識別公務人員個人行為與國家行政執法權之間的真假，受到了個人財產或者人身上的傷害。

在這種情況下，行政機關的行政執法人員的行為無論在內容上是基于法律嚴肅性的維護或者是對于行政違規人的制裁，都認定為職務行為。在具體的處理中，國家機關對于受害人的損失應給予賠償。賠償結束后，國家機關應該向在執法過程中執法不當造成損失的工作人員進行追償。在這種體制下會平衡公務人員與行政執法相對人之間的矛盾；在法律意識淡薄的行政管理相對人是一種保護。這種體制會減少因行政機關行政執法人在執法不當的情況下對社會公眾形象的影響。

行政管理相對人與行政執法人員在地位上的不對等性，在一定的條件下限定了行政執法相對人對于行政執法人員執法性質與執法標準的識別。在相對的地位不對等的情況下，職務行為的規范方法就是在執法行為中合理確定現實依據。根據合理確定的現實依據進行評定執法過程中是否存在錯誤。保證公民在行政執法的框架內不會受到不公正的待遇。

(二)標準選擇性的界定

行政標準選擇與界定是行政主體與執法立場的區分。行政主體是指有行政執行權，并能以自身名義對外行使行政權利，能獨立承擔對外行使行政權利而產生的相應法律責任的組織。行政主體是享有國家行政權力實施行政活動的組織；行政主體能以自己的名義行使行政權利；行政主體能夠獨立對名承擔行使行政權利帶來的法律責任，具有獨立的法律人格表現。

選擇與界定職務行為的標準先是要考慮立場。分析過我國的執法現狀與公民意識的現狀后，界定職務行為的標準可以從以下幾個方面進行界定：一是在公務人員實施執法行為時，行政執法相對人對執法行為有主觀判斷的，具體的以行政執法相對人的主觀判斷為準。在這種情況下，需要對行政執法相對人以無故意或者重大過失為前提、以行政執法相對人認定行政執法人員是在進行行政執法行為為基礎、以行政執法相對人受到了行政執法人員的影響為條件為具體判斷。行政執法相對人對于執法人員執法行為的認定是在執行職務行為，這是進行評價的前提。這種以行政執法相對人的立場分析問題可以防止國家機關推諉相關責任，更好的保護行政管理相對人的合法權益。二是在行政管理相對人對于行政人員實施行政行為無主觀判斷的，依照行政相對人對執法人員有主觀判斷進行界定。在行政執法人員有部分行為是事實行為，在執法行為或者是民事行為時，公民無法對主觀性進行合理的判斷。此時對于具體的行政人員的行為只能以客觀性存在的時間與地點等因素進行綜合性判斷。從行政執法的主要目的進行確定是否為個人行為具體是看行為時的目的為主要標準。三是職務行為認定的標準是具有國家機關工作人員的身份能實施的行政行為。在這項認定過程中應注意，部分行為是沒有國家機關工作人員的身份無法行使的，如警察審訊犯罪嫌疑人等。這種只有國家機關的工作人員才能實施的行為被認定為職務行為，在執行的過程中無論主觀的目的正確與否，都判斷為職務行為。四是在執法過程中，行政機關的工作人員是被別人假冒，這種對行政執法相對人侵權不算做是行政機關的過失。在具體的其它非國家機關的工作人員執行的行為中，具體的執行人不代表國家機關。在法理方面沒有與國家機關存在代理或者委托關系，所以執法的主體不合格，認定執法行為不合法。首先這種行為在根本上就不是職務行為。其次從法理角度分析，其執法主體不具備執法資格。所以無論是這種行為產生什么樣的后果，其結果與國家機關沒有直接關系。五是對于上述標準無法正確進行判斷的行為有著以下的解決辦法：一是由行政執法相對人選擇，可以將行政執法過程中的整個過程認定為職務行為，并按照職務行為做為定認的依據進行解決。二是直接將行政執法人的行為推定為職務行為。在此過程中，國家的行政機關負責舉證過程。在舉證的過程中，由國家機關對所有的舉證環節提供全部證據，證明國家機關的責任。

綜上所述，現代法律強調執法主體與行政執法相對人的平等，強調法律責任主體的法律意識構建，強調責任主體權利與義務的統一，強調個人利益和社會利益的協調，這些觀念已經深入人心，而對公務行為非公務行為的進行劃分正是符合這些價值取向要求的。合理的現實依據是行使職務的合法性現實依據，一是界定行政機關工作人員在實際執法中的可操作程度；二是要確定行政管理相對人進行對等性的區分。

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2095-4379-(2017)21-0014-03

陸瑩(1986-)，女，黑龍江哈爾濱人，東北林業大學，學生。