論“一帶一路”視域下西安企業走出去的法律風險*

張曉峰

西安職業技術學院，陜西 西安 710000

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論“一帶一路”視域下西安企業走出去的法律風險*

張曉峰

西安職業技術學院，陜西 西安 710000

“一帶一路”倡議的實施即給西安企業走出去投資帶來了新契機，同時也給走出去的西安企業帶來新的挑戰。由于“一帶一路”沿線國家政治、經濟、文化、法律制度等差異，使走出去的西安企業將面臨巨大挑戰和諸多法律風險，本文主要從五個方面闡述了西安企業走出去面臨的法律風險，希望對走出去的西安企業有所裨益。

一帶一路；公司；法律風險

“一帶一路”倡議的實施，給中國企業走出國門提供了戰略機遇，使中國的企業可以參與到相關國家的經濟建設中去。然而，機遇與挑戰是并行共生的，西安企業“走出去”也必然面臨很多不可忽視的投資風險，因此，我們必須加大西安企業參與到“一帶一路”沿線國投資的相關法律風險研究。

一、西安企業境外注冊公司的法律風險

由于不同國家的社會文化傳統及立法模式的差異，東道國對境外企業設立的形式、程序等都有很大差異，因此，西安企業走出去首先要關注東道國對境外企業設立的法律制度要求，做到知己知彼。

(一)企業設立的法律風險

基于企業設立是企業取得從事相關領域法律活動的主體資格和正常運行的前提，是境外開展投資活動的首要程序，因此它也必然成為企業走出去首要關注的問題。走出去的西安企業，一定要遵照東道國的法律制度設立投資主體，而非主觀臆想的按照中國的法律制度設立投資主體。當前，“一帶一路”國家對外資在本國設立企業的法律制度主要有兩大類：一類是東道國對海外投資主體到本國投資設立企業沒有特別的法律規定；一類是專門針對外資在東道國設立企業制定了特別的法律規定。

因此，西安企業去“一帶一路”沿線國家進行投資，一定要充分研究東道國有關企業設立的法律制度，避免出現設立的企業主體不符合東道國的法律規定。

(二)境外設立企業的組織形式

不同的企業組織形式，承擔法律責任的方式也有差異，因此有必要對“一帶一路”沿線國家的企業組織形式進行研究，以使西安企業到東道國進行投資時可以選擇最有利于自己的組織形式，選擇符合東道國法律法規的組織形式，從而可以更加安全的進行商事活動。

(三)境外設立企業的實質條件

1.股東(發起人)主體資質。盡管當前不同國家或地區對股東(發起人)的認定標準不盡相同，但對股東(發起人)的認定主要有形式認定、實質認定及綜合認定三類標準。成文法國家一般采用形式認定的方式，即根據是否在公司章程等文件上有股東(發起人)的簽字蓋章作為其是否是公司股東(發起人)的主要依據。判例法系一般采用實質認定標準，即只有真正參與公司設立，為公司設立盡心盡力的人可以認定為公司的股東(發起人)，而非依據是否在公司章程上有其簽字蓋章。綜合認定標準是將形式和實質認定標準結合起來審查的認定方式，即在認定股東(發起人)是不僅根據其是否在公司章程上有簽章，還要審核其是否實際參與了公司的設立。

2.公司資本的法律規定。公司資本是公司所有股東繳納的出資之和。公司資本制度是公司的重要制度，它是公司正常經營的基礎，是公司履行民事等行為的財產擔保，是公司信用的安全閥?；诠举Y本的重要性，各國對公司資本都做了明確法律規定，縱觀各國法律制度，公司資本制度主要包括：授權資本制、法定資本制與折中資本制。因此我們要研究公司設立時的資本制度，以減少投資人到東道國設立企業的法律障礙，進而降低公司設立時的法律風險。

3.公司高管的任職限制。對公司高管任職限制的規定，即有利于保護公司及股東的利益，還有利于保護公司債權人的合法權益，因此各國對公司高管的任職資格規定了很多限制條件。例如新加坡法律規定，公司董事和高級管理人員必須有本國居民，并且全資子公司的董事必須要有新加坡就業準證。

二、投資保護和準入的法律風險

大多數“一帶一路”沿線國家對外資進入本國某些領域或行業采取了一些限制性措施，并且對外資進入相關領域還必須通過特別的審查程序。

(一)外資進入東道國的行業準入

行業準入是指東道國根據本國法律法規，對外資進入本國某些領域或行業所做的限制性規定。各國法律一般根據投資領域的限制程度分為禁止性領域和限制性領域。

(二)投資主體準入的限制

為了有效保護東道國重要的經濟領域，東道國對投資主體準入一般都有限制性規定，主要包括：第一，對特定領域主體進入的限制；第二，對外資政府或國有背景的限制；第三，對外資軍方背景的限制。

(三)外資比例的限制

當前很多“一帶一路”沿線國家對外商在本國設立公司的參股比例做了限制性規定，以保護某一行業或領域的安全。印度國家法律規定，電信服務業、礦業、金融業等行業外資的持股比例不得超過公司股份的74%。

因此，西安企業必須要有投資保護和準入的法律風險意識，避免遭受經濟損失。

三、外匯管制法律風險

在企業“走出去”整個風險體系中，外匯風險越來越受到投資者的重視。外匯風險主要分為：經濟學范疇的風險即匯率波動的風險和法律范疇的風險即外匯管制的風險。

(一)外匯管制的內涵

外匯管制是指一國政府為了改善本國的國際收支情況，維護本國貨幣匯率的穩定，采取的對外匯買賣、國際結算的限制性措施，以防資本逃避或外流。外匯風險源于不同貨幣之間的選擇和兌換。因為外匯的匯出和匯入對本國貨幣的穩定及經濟的安全意義重大。一般而言，當一個國家經濟落后，外匯儲備不足時，通常會采取嚴格的外匯管制措施。相反，當一個國家市場經濟發達，外匯儲備充裕，通常會實行比較寬松的外匯管制措施。因此，外匯管制措施的寬嚴通常與一國的經濟水平直接相關。

(二)外匯管制的方式

外匯管制通常分為直接管制和簡接管制兩種方式。直接管制是指一個國家的外匯管理部門直接從數量上對外匯進行控制的一種外匯管制方式。簡接管制是指一國政府不直接決定外匯數量，而是通過國家政策間接影響外匯供求的一種外匯管制方式。

(三)外匯管制的主要內容

一般而言，一個國家的外匯管制內容主要分為兩大板塊，一個是經常項目下的外匯管制，一個是資本項目下的外匯管制。經常項目的外匯管制主要包括貿易類的外匯管制和非貿易類的外匯管制。對資本項目的外匯管制指國家通過相關法律法規對資本項目實行的一種外匯管制措施。它主要包括對資本輸出的管制和對資本輸入的管制。

四、國際稅收法律風險

西安企業走出去的形式不僅包括產品、勞務、服務等，還包括資本運作的國際博弈，伴隨生產要素的國際化，各國的稅收行為也必然跨越國際，基于各國不同的稅收法律、稅收制度等的沖突，稅收也必然成為重要的國際法律問題。西安企業走出去面臨的國際稅收法律風險主要包括：

第一，稅收法律制度差異的風險；第二，居民身份重復認定的風險；第三，國際形勢變化導致的稅收法律風險；第四，后金融危機時代各國加大反避稅法律規制的法律風險；第五，稅收爭議解決的法律風險。因此，西安企業到“一帶一路”沿線國家投資，要審慎對待國際稅收法律風險問題。

五、知識產權法律風險

西安企業走出去應當充分關注各國知識產權保護制度，準確把握目標國知識產權審查標準、保護期限等特殊規定，在自己運用好知識產權保護自身利益的同時，也要積極防范和應對企業面臨的知識產權方面的法律風險。

(一)因知識產權訴訟帶來的法律風險

據不完全統計，我國企業因知識產權訴訟在海外遭受的損失已經超過10億美元。近年來因知識產權糾紛使我國企業遭受的各種貿易保護的例子逐年上升。一些國家通過知識產權制度打壓競爭對手，給投資企業帶來巨大經濟損失。西安企業應該以此為鑒，高度重視此類法律風險。

(二)商標、專利被搶注的法律風險

新世紀是知識產權的競爭，中國企業知識產權意識淡薄，在境外申請專利或注冊商標的數量甚少。甚至中國企業自己的商標遭受他國企業搶注的現象，西安企業一定要增強知識產權保護意識，避免遭受類似“待遇”。

(三)繁重的許可使用費

發達國家借助其知識產權制度變相剝削發展中國家企業，即向企業收取高額的特許使用費，這就大大增加了企業成本。西安企業一定要保持清醒的頭腦，加強技術研發，這樣才能正真的將自己做大做強！

(四)因知識產權海外并購調查不力導致的法律風險

海外并購是企業走出去的一種非常重要的方式，而很多并購的目的其實就是為了獲得海外企業的知識產權。但是有些企業由于并購前調查的疏漏，結果事與愿違。因此，西安企業在海外并購時，一定要特別注意知識產權制度的研究，避免在知識產權并購中不僅未能獲得預想的核心技術，反而讓企業自身背上了沉重的包袱。

六、勞動用工法律風險

西安企業到“一帶一路”沿線國家投資面臨的勞動用工法律風險主要包括以下幾個方面：

(一)就業保護的法律風險

由于各個國家經濟文化的差異，各國在勞動合同、雇傭方式等方面的法律規定也有很大不同。例如越南《投資法》規定，外國投資企業可以通過勞動中介機構錄用當地越南員工，并且勞資雙方必須簽訂勞動合同。

(二)勞動福利方面的法律風險

西安企業到當地投資，一定要十分注意東道國勞動法律法規關于保險福利方面的規定，避免出現違法用工的風險。

(三)勞動保障方面的法律風險

各國法律對勞動時間、最低工資標準、加班限制等的規定不盡一致，由于企業沒有按照東道國法律規定實施從而使企業面臨法律風險。例如印度勞動法律規定，每天工作8小時，每周不得超過48小時，加班付雙薪，但每季加班不得超過50小時。

(四)本地比重的法律風險

有些“一帶一路”沿線國家對外資到本國投資雇傭的本地員工人數有比例或數量限制，如果企業未安規定執行，將面臨被起訴的法律風險。

(五)解除勞動者的法律風險

西安企業也要注意東道國關于解除勞動合同方面的法律規定，有些國家對企業解除勞動合同要求的比較寬松。有些國家對解除勞動者的條件要求非常嚴格。因此，西安企業一定要嚴格按照當地的法律規定解除勞動合同，避免因違法解除勞動合同而遭受高額的訴訟賠償或者行政處罰。

綜上，西安企業到“一帶一路”沿線國家投資不可避免的會面臨一些列的法律風險，企業一定要有憂患意識，高度重視所面臨的法律風險，未雨綢繆，做好防范措施的規劃與落實，將西安企業做大做強，為大西安的發展貢獻自己的力量，為中國民族的兩個“百年夢想”注入活力，為“一帶一路”倡議構想的實現夯實基礎！

[1]余勁松主編.國際投資法(第四版)[M].北京：法律出版社，2012.

[2]何力.中國海外投資戰略與法律對策[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2009.

[3]徐萍.跨國戰略——中國企業境外投資法律與實務[M].北京：法律出版社，2013.

[4]鄒磊.中國“一帶一路”倡議的政治經濟學[M].上海：上海人民出版社，2015.

*西安市2017年度社會科學規劃基金項目《“一帶一路”視域下西安企業走出去的法律問題研究》(項目編號：17F55)的階段性研究成果。

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2095-4379-(2017)21-0059-02

張曉峰(1978-)，女，甘肅慶陽人，西安職業技術學院，講師。