論婚內強奸納入家暴法的制度構建

潘 婭

西南政法大學民商法學院，重慶 401120

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論婚內強奸納入家暴法的制度構建

潘 婭

西南政法大學民商法學院，重慶 401120

中國對性的態度一直很隱晦，以至于對婚內強奸的態度也一直很含糊。反觀社會現實，婚內強奸在婚姻關系中屢見不鮮，廣大女性深受其害。婚內強奸有著特殊的性質，其主體是具有婚姻關系的夫妻，不宜納入強奸，從其暴力性質入手，將其納入家庭暴力的范疇能更好地實現保護女性的目的。要有效地規制婚內強奸，防止更多女性受傷害，需要對婚內強奸進行完善的制度構建，充分發揮《反家庭暴力法》的作用。

婚內強奸；強奸；家庭暴力；制度構建

上海市青浦區對婚姻關系破裂，法院做出離婚判決后實施婚內強奸的王某以強奸罪判處有期徒刑3年、緩刑3年。遼寧省義縣法院對被告人白某在與姚某婚姻關系存續期間以強制手段強行與姚某發生性關系行為，作出了不構成強奸罪的判決。兩起不同案例的判決引起學界關于婚內強奸定性的爭論，一時之間出現“婚內強奸無罪論”、“婚內強奸以強奸論”和“婚內強奸以暴力罪論”，迫切需要找到準確的法律依據。

一、婚內強奸是否可以納入強奸

(一)從詞源學看婚內強奸

對于強奸的理解重點在于“奸”，從語義上看，奸的一種意思是指男女之間不正當的性行為，典型的用語是通奸。所謂不正當的性行為，即不具有婚姻這件合法外衣的，即婚外的性行為。陳興良教授還特意追溯了“奸”字作為古代刑法用語的演變過程，對奸罪進行了沿革分析，得出結論，“奸”字并非指一般性行為，而是特指婚外性行為。由此可見，強奸的對象不包括與自身有正當婚姻關系的女性，婚內自然也就無奸[1]。

(二)從立法看婚內強奸

《中華人民共和國刑法》第236條第1款規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！比粢罁谭ㄕw的條文來理解此款條文中的婦女，它泛指一切的婦女，并未把妻子排除在外，這也是諸多學者贊同將婚內強奸按照強奸罪處理的理由之一。但是如上文提到的，“奸”字僅指代婚外性行為，此處的婦女就應做限制解釋，不能將此條文應用到婚內強奸。刑法學界通說對此也做出了否定的回答。

(三)從倫理看婚內強奸

在中國，家庭倫理備受重視，很多女性甘愿忍受丈夫的非難以保證家庭的完整和諧。刑事案件所暴露的家庭內的傷害案件，大多都是發生多次、持續較長時間，受害者無法忍受才選擇運用法律的武器來保護自己。除此之外，婚內強奸是隱私中的隱私，出于家丑不可外揚的考慮，大多數家庭不會愿意讓這種事公開，即使妻子起訴了丈夫，在后續的取證過程中也難免不會做假證，妨礙司法程序，或者為丈夫求情，所以公權力難以以合理的尺度介入。由此可見，將婚內強奸納入強奸并非一種有效的做法。

二、婚內強奸納入家庭暴力的理論證成

婚內強奸僅有強奸之名，沒有強奸之實，尚不能以刑法上的強奸來制裁，但其危害性極大，不予追究不僅是縱容丈夫對妻子進行傷害，也是縱容這種惡劣行為的發揚光大，造成對家庭和社會秩序的破壞。那么能否從婚內強奸本身的暴力性質入手，將其納入家庭暴力呢？

我國第一部出現家庭暴力的法律是2001年修訂的《中華人民共和國婚姻法》，其定義在同年出臺的最高人民法院關于適用《婚姻法》解釋(一)中，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待?！吨腥A人民共和國反家庭暴力法》第二條對家庭暴力的定義，“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。”兩部法律均未將性暴力明確列示，但可以通過等字進行救濟的延伸，可見也未排除性暴力。

最高法、最高檢、公安部、司法部在聯合出臺的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第十六條用“故意殺人、故意傷害、強奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權利的家庭暴力犯罪”對常見的方式進行了列舉，從中可以歸納出大致三種，即身體暴力，性暴力，精神暴力?？梢娝痉▽嵺`中承認了性暴力是家庭暴力的一種。2008年由最高人民法院中國應用發現研究所編制的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，其第三條明示家庭暴力包括四種，即身體暴力、精神暴力、性暴力和經濟控制。該指南作為法官的“參考性辦案指南”，并且“可以出現在判決的說理部分，作為論證的依據或素材”，[2]更能證明司法實踐中對性暴力的肯定。

北京青少年法律援助與研究中心通過對2008年至2013年共六年間媒體報導的697例未成年人所遭受的家庭暴力案件進行分析，做出《未成年人遭受家庭暴力案件調查與研究報告》，在其中指出，“多種形式的家庭暴力并存，遺棄、性侵害和家庭拐賣應當引起重視”，“性侵害是典型的家庭暴力形式”。另外，在司法審判實踐中，家庭暴力的案件也通常是身體、精神、性暴力的集合體。多種暴力復合是常態，不把性暴力納入家庭暴力，則人為地割裂了家庭暴力的內部聯系。

三、婚內強奸納入家庭暴力的制度構建

(一)在家庭暴力立法中明確指出性暴力

婚內強奸作為典型的性暴力，理應得到家庭暴力法律的保護，要進行制度構建的第一步就是明確立法，或者做出配套的司法解釋，才能為相關的司法審判提供法律的準繩，也能對公民產生一定的預見性，法律所提供的不只是事后的裁判依據，還有其威懾意義，立法的目的不在于懲治不良行為，更在于預防其發生。

(二)做好宣傳教育工作

對于侵害最好的對抗是預防，僅有立法的宣示或許還不足夠，要建立宣傳教育機構，以使眾多的家庭打破傳統的婚內強奸無罪的思維，才能夠能夠有效地預防第一次犯罪的發生，并且這樣的機構在對婚內強奸的改造過程中還可以再次起到教育的作用，以使他們正確認識到自己行為的性質，從而迷途知返。

(三)建立心理輔導制度

女性主動尋求國家機關救濟的可能性極小，成為婚內強奸泛濫的推手。給予相應的心理輔助，可以幫助她們克服畏懼，堅定捍衛自己的合法權益，勇敢地制止傷害，同時也能對女性的心理形成一定程度的修復，防止她們產生心理疾病，采取不正確的防衛行為，釀成悲劇。同時，部分家庭暴力的實施者存在心理壓力巨大、具有暴力傾向等心理問題，對加害者進行心理治療，是解決家暴問題的根本所在。

(四)完善家庭暴力的救濟制度

反家暴法中對家庭暴力的救濟制度做了一些規定，諸如人身保護令，在反家暴法實施一周年之際，各地法院對反家暴工作進行了總結，四川省一年發出52份“人身安全保護令”，泉州法院發出10份，總體上效果明顯，但也充分暴露了反家暴法的缺陷，諸如實施細則不夠完善等，現在正是好的時機，面對現實提出的問題和挑戰，完善家庭暴力的救濟制度，比如保護令的的具體實施，切實盡到反家暴法的責任。

[1]陳興良.婚內強奸犯罪化：能與不能——種法解釋學的分析[J].中國檢察官，2006(06)：57-58.

[2]李春斌.論性暴力是家庭暴力的行為類型——以<反家庭暴力法(草案)>為例[J].婦女研究論叢，2015(05)：56-63.

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2095-4379-(2017)21-0179-02

潘婭(1996-)，女，重慶人，西南政法大學民商法學院，研究方向：民商法。