利用網(wǎng)絡直播平臺傳播淫穢內(nèi)容的犯罪問題研究

王 賽

河南城建學院，河南 平頂山 467000

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利用網(wǎng)絡直播平臺傳播淫穢內(nèi)容的犯罪問題研究

王 賽

河南城建學院，河南 平頂山 467000

隨著新信息時代的到來，網(wǎng)絡直播進入了一個全新時代。由于缺乏行之有效的監(jiān)管機制，不良分子利用直播平臺打“擦邊球”傳播淫穢、色情等不良信息大肆斂財?shù)膩y象頻發(fā)。亂象給社會公眾秩序、對未成年人的身心健康造成的影響是極大的。對于這種挑戰(zhàn)法治權(quán)威，侵害法益的行為，應當追究不法分子相關(guān)的刑事責任。

網(wǎng)絡直播；淫穢色情；非法利用信息網(wǎng)絡罪

網(wǎng)絡直播迅速發(fā)展成為一種新的互聯(lián)網(wǎng)文化業(yè)態(tài)，演藝類直播、游戲直播等直播形態(tài)相繼涌現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，網(wǎng)絡直播平臺用戶數(shù)量已經(jīng)達到2億，大型直播平臺每日高峰時間大約有三、四千個直播“房間”同時在線。紅火之下，亂象頻發(fā)。個別網(wǎng)絡直播平臺涉嫌提供有傳播淫穢、色情內(nèi)容的信息被有關(guān)部門通報。

一、我國刑法針對網(wǎng)絡直播淫穢、色情信息的現(xiàn)行規(guī)定

筆者認為，利用網(wǎng)絡直播平臺傳播淫穢、色情等不良信息應歸屬于刑法287條非法利用信息網(wǎng)絡罪之一第(2)種類型中的“發(fā)布關(guān)于銷售淫穢物品”或者是“其他違法犯罪信息”，實踐中比較常見的發(fā)布“其他違法犯罪信息”的行為，有發(fā)布嫖娼、銷售假證、假發(fā)票、賭博、傳銷的信息等。利用網(wǎng)絡直播平臺發(fā)布淫穢信息應當屬于“其他違法犯罪信息”從而構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪。但有觀點認為單純以發(fā)布的信息是否違法為標準來判斷行為是否成立犯罪，必然導致本罪的處罰過于寬泛，不符合法定注意的精神。由此可見，刑法對利用網(wǎng)絡直播平臺直播淫穢、色情信息相關(guān)法條的設(shè)定模糊。與此同時與制作、販賣、傳播淫穢物品罪在客觀方面有較大的出入，因此筆者認為不應將網(wǎng)絡直播淫穢、色情信息納入此刑法罪名。

二、犯罪構(gòu)成要件分析

主體要件，網(wǎng)絡直播傳播淫穢、色情信息，需要考慮是網(wǎng)絡直播平臺究竟是“無心之舉還是有意為之”。若是無心之舉，則平臺主播個人借網(wǎng)絡直播平臺的監(jiān)管漏洞傳播淫穢、色情內(nèi)容大肆斂財，需追究主播個人的刑事責任。有意為之，則是犯罪主體借我國刑法在相關(guān)方面設(shè)立不完善的“漏洞”大肆斂財。這種情況下則需要追究平臺相關(guān)責任人的連帶責任。

網(wǎng)絡直播淫穢、色情內(nèi)容信息侵害的客體是社會的正常秩序。筆者認為首先應當考慮到淫穢、色情信息對社會層面產(chǎn)生的不良影響，并且應該考慮到這些含有不良內(nèi)容的信息對未成年人的身心健康的影響。

主觀要件，不論是“有意為之或是無心之舉”，其出發(fā)點、唯一的目的就是利用法律的漏洞，主動將直播平臺改造成其大肆斂財?shù)墓ぞ摺?/p>

客觀要件，通過網(wǎng)絡直播平臺，主播衣著暴露、動作挑逗，語言含有性暗示等。吸引大量網(wǎng)友圍觀、點贊，以及禮物收入，獲得利潤。

三、針對此方面刑法的模糊性研究

(一)犯罪預備性探究

1.預備犯罪的定義

刑法第22條第一款規(guī)定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是預備犯罪。”

2.是否歸屬于預備犯罪

符合“發(fā)布違法信息”的字面含義或者預備犯的，不應當以非法利用信息網(wǎng)絡罪論處。只能從預備行為的實行行為化或者預備犯的既遂犯化的角度來理解本項規(guī)定。行為人雖然發(fā)布一般違法信息，但發(fā)布該信息并不是為相應犯罪做準備的，或者雖然是為相應犯罪做準備，但情節(jié)并不嚴重的，不能以犯罪論處。應當考慮的是，將利用網(wǎng)絡平臺傳播淫穢、色情的信息是為預備犯罪，但是很明顯傳播者是為相應犯罪做準備，圍觀者點贊、刷禮物，意味著該行為已經(jīng)達到了犯罪的目的，成立了非法利用信息網(wǎng)絡犯罪的既遂。假如傳播淫穢、色情內(nèi)容信息沒有任何收益，可以考慮歸屬預備犯罪。

(二)情節(jié)嚴重程度的探究

1.涉及的具體數(shù)額

犯罪預備行為加之情節(jié)嚴重構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪，應針對網(wǎng)絡直播淫穢、色情信息做出“情節(jié)嚴重程度”的具體規(guī)定。筆者認為，應當考慮的其中一個方面便是直播淫穢、色情的收益。網(wǎng)絡直播不良信息的目的是謀取利益，非法收益的數(shù)額同侵害的法益成正比，收益越大，情節(jié)越嚴重。

2.涉及的頻率及次數(shù)

考慮網(wǎng)絡直播平臺或者是主播傳播不良信息是否屬于“累犯”。刑法將“累犯”歸屬于“加重犯”。有意為之的“累犯”不排除知法犯法的可能。主觀意愿的惡劣程度同涉案的次數(shù)成正比，主觀意愿的惡劣程度越大，其涉案的次數(shù)也就越多，情節(jié)也就越嚴重。

四、針對此情況的補充性建議

針對我國刑法中對于網(wǎng)絡直播犯罪的規(guī)范設(shè)定模糊的問題，建議將利用網(wǎng)絡直播淫穢、色情信息產(chǎn)生收益的行為明確歸結(jié)于非法利用信息網(wǎng)絡罪的既遂犯，明確犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面。針對情節(jié)嚴重程度給予加重處理。與此同時，我國刑法對于認定網(wǎng)絡直播犯罪“情節(jié)嚴重程度”的不清晰，建議對此罪名設(shè)定“階梯型”刑事責任機制。對于達到一定數(shù)額的此類犯罪，應當做出與其“梯度”相適應的的刑罰。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡直播作為一種新型的、多功能的信息傳播方式，本應該為豐富大眾生活，提升大眾的品味產(chǎn)生積極影響，但由于少數(shù)人私欲，利用我國法律的漏洞大肆斂財。為了保證社會大眾的合法權(quán)益，為了保證社會秩序的平穩(wěn)運行，進一步完善我國刑法針對網(wǎng)絡直播中存在的亂象的制度設(shè)定是勢在必行的。

[1]張明楷.刑法學(下)(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.

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2095-4379-(2017)21-0250-01

王賽(1996-)，男，漢族，河南濮陽人，河南城建學院，法學專業(yè)本科，研究方向：法學。