試在中國視野下探究著作權法保護范圍的合理性

廖心悅 北京師范大學南山附屬學校

試在中國視野下探究著作權法保護范圍的合理性

廖心悅 北京師范大學南山附屬學校

面對席卷而來的全球經濟貿易自由化浪潮，中國一直持以積極的態度。2001年11月10日，中國正式加入了世界貿易組織（WTO），因而也理所應當地需要遵守WTO附屬書（一）中與貿易有關的知識產權協定（TRIPS協定）。依照TRIPS協定，對知識產權的保護原本就基于保護權利人的利益與鼓勵再生產、再創造兩個截然不同的出發點，于是，知識產權法作為具有壟斷性質的法律，其保護范圍就值得再三考量。中國國內對于知識產權的保護主要涵蓋著作權、專利權、商標權三方面；其中，作為知識產權的重要組成部分，著作權由《中華人民共和國著作權法》專門保護。本文旨在于中國現有法律體系下，探究著作權法所保護的范圍之合理性。

WTO TRIPS協定 著作權法 知識產權

一、著作權的客體

著作權，因其最早之實質為印刷與傳播的權利，故而舊稱、俗稱為版權（copyrigh t）。而在著作權法中所稱的作品，是指文學藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果[1]。

獨創性作為著作權最重要的核心概念，則應當包含“獨”與“創”兩個方面。因為尚有合作作品等類型之可能由多人共同完成的作品存在，“獨”并非單純指作品系獨自創作，而是指其源自作者本人，源自作者的作品有兩類——從無到有而誕生的全新作品與基于原有作品、結合作者新的智力成果的再創作作品；“創”則是指作品必須包含作者的智力創作，且該創作程度應當達到一定高度而不能僅為稍作修改，該創作領域也應當在文學、藝術、科學的領域之內。

二、不受著作權法保護的作品

一般來說，我們將著作權法中所稱的作品，即其保護的對象，等同于著作權的客體。著作權和同屬知識產權體系的專利權、商標權有所不同，后二者必須通過一定的申請程序才可獲得，而著作權則是在作品產生時即已誕生，因此可以說，只要作品符合著作權客體的標準，著作權即成立。但不論是Trips協定還是我國目前所制定的著作權法中都提到了一些不受著作權法保護的情況。在2010年修改的《中華人民共和國著作權法》中，第五條明確規定：

“本法不適用于：

1.法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；

2.時事新聞；

3.歷法、通用數表、通用表格和公式。”

然而事實上除此之外，在司法實踐中依然存在其他不適用著作權法保護的對象。這是因為知識產權法事實上是一門具有壟斷性質的法律。它的排他性要求除權利人以外的其他人不能在未經權利人的允許和同意的情況下對其客體行使權利。然而，在立法層面來看，知識產權法的創立目的又并非一味地保護所有權人之權益，同時也是為了保障公眾獲得并使用信息、方法、產品等內容；也就是說，對于知識產權的保護必須在一定限度之內，才能夠真正意義上地促進創新、創作，從而推進文學、藝術與科學領域的進步。作為知識產權法的重要組成部分，著作權法也理應排除部分對象在其保護范圍之內。

（一）思想

提及不受著作權法保護的對象，最不可繞過的就是思想。不論在立法目的上還是在司法實踐中，著作權法一般都只保護表達而不保護思想，這就是得到廣泛認可的“思想表達二分法”。二分法為平衡公眾接近信息的需要和報償、鼓勵作者創作的需要提供了一個基礎，在著作權法中的適用具有充分的正當性。[2]英美法系國家中，二分法的原則是從司法判例中漸漸形成的；美國的《著作權法》中就規定了著作權法將保護僅僅延伸到固有在原創作品中的表達性因素，而思想、概念和其他一般的智力標的可以為公眾所自由使用。

（二）操作方法、技術方案和實用功能

這一類別的對象實質上與思想是相同的；操作方法、技術方案與實用功能都并非呈現于表達的內容，僅僅是因在中文的描述中與“思想”略有差異，故在此特別列出。

（三）競技體育活動

該項內容與魔術、雜技、馬戲，以及舞蹈，兩兩各有異同。舞蹈曲目一般被公認為受著作權法保護，因為其往往完整地表達了思想感情，傳遞了信息或者文藝美感。而對于魔術、雜技、馬戲這類作品，不同國家和學說流派有著不同的觀點：中國于2001年修訂《著作權法》時，首次明確將此類藝術作品列為保護對象；但除了中國之外，幾乎沒有其他國家現行的法律將雜技作為作品加以保護，《伯爾尼公約》等國際著作權公約亦如此。這是因為魔術、雜技、馬戲和競技體育活動相類似，后者并不涉及表現對思想、觀念或情感具有一定情感表達的創作活動，而前者在該方面則很難界定。例如有“中國高空王子”之美稱的阿迪力·吾守爾在短短的13分39秒內就成功完成了架在三峽瞿塘峽上長達六百余米高空鋼絲的訓練，這樣的行為是否具備美感與情感的表達仍舊存在爭議；也就是說，該雜技究竟是否能夠被視作著作權法所保護的“作品”，因其藝術性難以被判斷為能否合乎法律要求的“最低限度”，依然值得商榷。可以說，魔術、雜技、馬戲一類的活動，是介于受著作權法保護的舞蹈作品與不受保護的競技體育活動之間的。

（四）公有領域的作品

事實上，我國著作權法中第五條對于“通用數表、通用表格”不適用于該法的規定就與公有領域作品有關——它們必然是已經流傳和使用了多年，從而成為某行業甚至整個社會都使用的標準模板，那自然應當已經進入公有領域，不能夠被某一人或某組織所壟斷擁有。除此之外，普通的作品如果出于超過保護期其他原因而進入了公有領域，那同樣也就成為了所有人和組織都能夠免費使用、無需授權的公共財產了。

（五）違禁作品

該類作品在2010年《中華人民共和國著作權法》修改之前，被認定為不受本法保護。但該條文內容顯然與TRIPS協定、《伯爾尼公約》與許多其他國家的觀點相違背。在2010年著作權法再次修訂之后情況發生了改變，在后文中筆者將對這類作品的著作權問題展開進一步探討。

三、中國現行知識產權法對著作權的保護強度及存在問題

自2001年中國加入WTO以來，TRIPS協議對我國產生了約束效力，在我國知識產權保護歷程上發揮了類似“熔點”的效應，使得我國在知識產權方面的立法得到了極大完善。中國在加入TRIPS協議的過程之中逐漸達成了知識產權保護與國際標準的接軌，加入之后該進程也不斷向前推進；與此同時，加入WTO（包含TRIPS協議）后，中國的經濟發展迅猛，技術創新環境巨變，對知識產權保護的需求日益增加，而保護模式卻仍未跟上、亟待加強。我國當下對于知識產權的保護正處于這樣一個迅速而不斷加強，卻又仍在磨合的階段。[3]因此，一些問題也就逐漸浮現水面。

（一）思想表達二分法在司法實踐中的應用

近年來網絡文學甚囂塵上，所謂“抄襲侵權”事件層出不窮。不過從法理學視角來看，根據思想表達二分法的原則，這類事件中真實存在“侵權”的情況并不太多——只有表達受保護，而并不能擴張延展至思想，唯有這樣才能更好地鼓勵創新創作。然而，如何使得二分法原則達成其出發點，即使得知識產權所有人與其他人的利益達到平衡點，仍然是我國司法實踐中存在的問題。我國法律并未有明確規定，表達需要達到多少的重復率被視作侵權，也并未規定出現類似詞語的替換、改寫應當如何對待。須知，中國目前的通行語言漢語，和許多西方國家的拉丁語系語言有著極大區別：前者講究“意合”的意向表達，后者則講究“形合”的精確表達。這就導致拉丁語系國家在鑒別表達的重合率時容易一些，而我國則難免更加困難。因而在該方面，我國（大陸地區）的立法可以參照語系相對類似的臺灣法律、日本法律稍作調整，同時司法實踐方面也應當迅速跟上。

（二）對雜技現行界定

前文提及，中國2010年修改后的《著作權法》中，有著與其他所有國家和國際公約都截然不同的一條規定，即將雜技納入受著作權法保護的范圍內。全國人大法律委員會對此作出的解釋是，有觀點認為“我國雜技在世界上享有很高的聲譽，雜技造型具有獨創性，應明確規定為著作權保護的客體”[4]。但筆者認為這種觀點是進入了誤區：我國雜技享譽世界并不應當是著作權法效力擴張至雜技的理由，如要對其作出保護，完全可以參照保護傳統手工藝品的保護商業秘密之法律機制，或是尋求其他司法救濟方式，而不應在著作權法的立法層面作出不適當的延伸。

此外，雜技與競技體育活動有很多相似之處——例如其造型往往并非單純為表達美感與傳遞情感，更多的是為了保持平衡等關聯于身體機能之因素，這也與著作權客體的概念背道而馳。而在雜技中，能夠表現情感與情緒的，大多是其音樂、舞蹈等原本就受著作權法保護的內容，因而另設雜技作品為客體就顯得有些多此一舉。如要保護表演雜技的人之權益，我國也可以嘗試借鑒法國的做法，賦予其表演者的地位，從而使之享有表演者權，這也能夠繞過著作權的問題。

（三）違禁作品是否有著作權之問題

在2010年中國《著作權法》修改之前，第四條第一款有規定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法的保護。”立法者在制定該條款時可能是出于防止非法作品的作者獲得法律保護之“權利”的目的，但這里至少存在這兩個問題。

其一，著作權本身就是一種復制和傳播的權利。依法禁止出版、傳播的作品，本身就不可能在遵循法律的前提下被大批量復制與傳播。因而該規定并無必要。

其二，著作權應是隨作品之誕生而伴生的權利。違禁作品依然是具有獨創性的，其上凝結著作者的智力成果。因而筆者認為，違禁作品依然擁有著作權，只是該著作權不在著作權法的保護范疇之內。

對于該原有條款，其他國家也提出了質疑。在美國訴中國知識產權保護與執法措施一案中，世界貿易組織爭端解決機構（WTO/DSB）的裁決就點出了這一問題。須知，作品的“違禁”與時間、地區都有關聯；同一個作品，在不同的國度、不同的年代受到的法律約束并非是一以貫之的。因此，我國法律中原對違禁作品的這一規定顯然不當。

四、對我國現行《著作權法》保護范圍的思考

綜前文所述，筆者認為，中國在近二十年來就知識產權保護方面發展迅速，但仍需進一步完善和加強；我國現行《著作權法》在經不斷修改后正逐漸貼近國際標準，愈發符合TRIPS協定的精神與其他國際公約的主旨，但在立法層面依然應當更加注意該法律的約束力——不得肆意延展保護范圍以造成壟斷結果，也不能過度緊縮而導致知識產權之所有權人失去司法救濟的途徑。中國在發展知識產權法律體系的道路上仍有漫漫長路要走。

注釋：

①2002年《著作權法實施條例》第2條.

②馮曉青.著作權法中思想與表達二分法原則探析[J].湖南文理學院學報,2008(1):71-78.

③李偉,余翔.中國知識產權保護強度及其評價——以加入TRIPS協議為中心[J].2014(7):138-146.

④全國人大法律委員會于2001年4月18日作出的《關于中華人民共和國著作權法修正案（草案）修改情況的匯報》.

[1]馮曉青.著作權法中思想與表達二分法原則探析[J].湖南文理學院學報,2008(1):71-78.

[2]胡開忠.知識產權法中公有領域的保護[J].法學,2008(8):63-74.

[3]李偉,余翔.中國知識產權保護強度及其評價——以加入TRIPS協議為中心[J],2014(7):138-146.

[4]宋木文.依法禁止出版的作品不受著作權法保護的由來與歸宿[N].中國新聞出版報,2010/10/29.