孤兒作品的版權保護問題*

李杰昕

北方工業大學文法學院，北京 100144

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孤兒作品的版權保護問題*

李杰昕

北方工業大學文法學院，北京 100144

雖然我國在《著作權法》及其修改草案，以及《繼承法》里有對身份不明的作品的少量規定，但還沒有對孤兒作品這一概念，以及版權保護的方法和補償方法等問題作出規定。本文將對“孤兒作品”的認定產生原因進行等問題進行概述，并將通關過分析國際上關于“孤兒作品”的保護模式的利弊，進而認為我國可以借鑒美國的侵權責任模式對“孤兒作品”加以保護，同時明確“合理勤勉”原則和“合理補償”原則的認定標準。

孤兒作品；自動保護原則；法定許可；強制許可；侵權責任模式等

一、孤兒作品的概述與產生原因

(一)孤兒作品概念與特征

“孤兒作品”的概念是指作品尚在版權保護期內，使用者依法需要征得版權人的許可方可使用，雖然經過勤勉的努力尋找，但是仍無法找到該版權人。①其主要特征是：第一，仍屬于版權期內受版權保護的作品，否則可視為公共領域的作品。第二，經勤勉努力的尋找后仍無法找到版權人。第三，該“孤兒作品”的版權狀態非絕對，版權人會不會復出并不確定。因而，也有學者類比于民法中的概念，將“孤兒作品”分為“真正的”孤兒作品和“表見的”孤兒作品。第四，按照著作權法的規定，使用者使用該作品的方式不屬于合理使用、法定許可等使用限制的內容。

(二)“孤兒作品”產生的原因

“孤兒作品”產生的原因從表面上來看，其產生的直接原因主是作品版權信息不詳或不確切，但其最根本的原因在于，有關國際條約所確定下來的“自動保護原則”。盡管《伯爾尼公約》允許成員國可以規定僅限于要求本國國民以某些條件作為獲得著作權的的形式要件，而并不被視為違反《伯爾尼公約》的自動保護原則。如南美的一些國家也確實對本國國民規定了版權的形式要件——要求版權注冊或要求作品加注版權標記。②但大多數國家，為了避免產生超國民待遇的結果，即對本國國民享有版權法保護的條件高于不要求形式要件的國家，都沒有規定形式要件。因此，世界上大多數國家采用“自動保護原則”是“孤兒作品”產生最根本的原因。

二、國際上對“孤兒作品”版權保護的方法

(一)以美國為例的侵權責任模式

美國《2008年孤兒作品法案》確立了以“合理勤勉尋找”與“合理補償”為基本原則的侵權責任模式。“合理勤勉尋找”指若作品使用人能夠舉證證明其在使用作品前，主觀上善意，客觀上勤勉的搜索了作品權利人，但仍然無法找到，則未經許可的作品使用人能以此抗辯權利人的請求權。但權利人復出后，作品使用人有以實際損失為限補償權利人的義務，即“合理補償”原則。該實際損失為侵權行為發生時，處于侵權與被侵權雙方的自愿買賣雙方可能達成的交易價格。③

與此同時又結合了公益性使用的免責和禁令救濟的限制的方法。“公益性免責使用”指如果使用者是非營利教育機構、博物館、圖書館或檔案館，或者是公共性廣播機構；且可以證明其使用具有教育、宗教或慈善的性質，沒有商業營利之目的；得知權利人復出并主張權利之后，它能夠迅速停止使用，則可以免除其合理補償的責任。④“禁令救濟”指孤兒作品版權人出現時，如果使用者已經對作品實施了實質性的創造活動，如改編，翻譯等其他演繹方式的情況下，被告可以在支付合理費用的情況下繼續使用該作品，版權人無權禁止其使用。

此種模式的優點在于：1、明確了使用的本質仍是侵權，明確的將其與合理使用、法定許可區分開來。2、是對以往著作權是一種財產權，必須先征得原著作權人同意才可以使用的方式的突破與創新，降低了使用的交易成本。3、與“禁令救濟的限制”和“公益性免責”方法結合，有利于作品的傳播與創新。4、體現了作者與社會公眾利益的平衡，“合理補償”的標準基本上反映了作品所應當具有的市場價值。

但是此種方法的局限性在于：1、“合理勤勉尋找”的標準過于主觀化，難以達成統一的評價標準；2、并且使用者在此之前必須要付出高成本去尋找原版權人，并保存證據。

(二)以加拿大為例的強制許可模式

根據加拿大《版權法》第77條規定，如果申請人經過相當合理的努力仍無法尋找到已出版作品的作者或權利人的，則申請人可獲得版權委員會對該作品進行使用的許可，并由版權委員會來確定版稅和其他許可條件，且須將版稅提存在一個專門的基金中。

(三)以英國為例的法定許可方案

英國《1988版權、設計和專利法案》第57條規定：“經過合理調查仍不能確定作品權利人身份，并且有合理的理由推定版權保護期已過，或者作者應該于50年或更長的時間以前就去世了，那么對作品的利用就不屬于侵權行為。”⑤

英國此種方法的優點在于，明確使用行為不侵權，降低了使用者使用成本，使用者只要保留了足夠的調查證據便可抗辯將來可能出現的版權人的請求權。但此種方法的缺點在于：1、推定版權保護已經過期，或者作者應于50年或更早以前就去世了，就其使用人使用的本質在于，將“孤兒作品”全部都武斷歸于了社會公共領域，有對作品權利人權益漠視之嫌。2、推定版權這死亡并不等于版權人真正死亡以后不會出現。因此此種方法限制了當版權人又出現以后應當如何補償的問題。

綜上所述，三種模式的實質上都是對最基本的版權許可制度(授權許可)的一種補充方式。三種制度都有一個顯著的特征即非自愿性，其目的都在與追求“孤兒作品”利用價值的最大發揮，即對公平與效率的進行權衡。但三種模式又各有其獨特之處：(1)侵權責任模式最主要的特點是，侵權責任模式則明確認為使用孤兒作品是一種侵權的行為，所以事后應予以補償。(2)強制許可模式最大的特點是需要國家設立一個中間的媒介，先將版權費提存到指定部門，成本要求較高。(3)法定許可模式特點是使用“孤兒作品”的行為推定是合法的，不需要補償，使用起來最方便，但其問題也是最顯著的。

三、完善我國孤兒作品保護的建議

(一)“孤兒作品”保護模式的選擇

如此可以發現當今最重要的三種保護模式：侵權責任模式、法定許可模式、以及強制許可模式。結合本國國情和各種模式的自身特點，本人支持，侵權責任模式。理由如下：

1.侵權責任模式下的制度更能兼顧版權人和使用者的利益。(1)對于使用者而言，這種方式利于使用者直接接觸并使用作品，并且“禁令救濟的限制”制度，有利于版權人對作品的創新與發展，從而可以促進社會資源的利用，減少目前因為規定不明確而導致的資源浪費。(2)對于版權人而言，雙方自行協商侵權事后補償的數額，也有利于保護版權人的利益。雖然此時的版權人可能處在了被動的地位，但畢竟勤勉尋找以后版權人未出現，版權人自身有過錯，因而版權人應增強版權意識，同時使用者也付出了一定尋找的成本。

2.可以最大限度節省我國現有的司法資源，不用設立其他專門的著作權授權機構。因為從我國現行《著作權法》及其實施條例中明顯發現像強制許可一樣設立專門授權機構的想法并不實際，而且成本太高。

3.侵權責任模式所包含的制度與我國現有制度更匹配。第一，我國《著作權法》規定了特定條件下合理使用的情況與侵權責任模式中的公益性免責使用相匹配。第二，如采用法定許可模式，以法定方式使用已經發表的作品，可以不經過著作勸人的同意，但應向著作權人支付使用費，并尊重著作權人的其他權利。其中明顯提到的是對“已經”發表的作品。但是“孤兒作品”中并不僅僅包含了已發表的作品，還存在未發表的作品，這部分作品同樣需要得到法律保護。

(二)如何界定“合理勤勉的尋找”

在判斷使用者是否已經進到合理勤勉尋找版權人的義務時，應當參考一下幾方面的內容：1、從作品本身的特點、創造背景等信息能否推斷作者。2、版權人的信息可否通過公共渠道取得，比如能否通過作品的出版社查詢到有無登記記錄。3、作者是否在世或者作品是否經過其他交易，能否查詢到交易記錄等。4、在全國性報刊和網絡媒體上進行公告，公開尋覓版權人，一定期限后仍未找尋到。當然，使用人還需證明，被使用的“孤兒作品”具有不可替代性，即必須使用其作品否則難以實現其創作目的，以此證明使用孤兒作品的必要性急迫性。

(三)關于合理補償標準的認定

我認我國相關部門在確定補償的費用時應當結合國情將眾多的因素綜合參考比如：(1)作品的性質種類;(2)作品對社會的影響力以及歷史參考價值;(3)使用其作品已經獲得的利益和將來有可能獲得的可預知的利益;(4)作品的獨創性強弱;(5)作品的使用目的是公益性還是商業性;(6)相似作品在市場上的交易價格;(7)律師費等。

四、總結

綜上，對于孤兒作品的利用問題的關鍵在于平衡版權者和社會公眾利益。解決此種問題的基本原則在于既可以使作品得到有效利用又可以將使用此類作品的成本降到最低，同時能夠合理有效的保護版權者的經濟利益以及精神利益。本文認為我國應當模仿美國的侵權責任模式，將“合理勤勉的尋找”和“合理補償”和“禁令救濟的限制”和“公益性使用免責”相結合為解決此類問題的基本原則。

[ 注 釋 ]

①United States Copyright Office，report on orphan works(2006).

②鄭成思.知識產權法[M].北京：法律出版社，2003.

③章忠信.美國著作權局未解決‘孤兒著作’之利用困境覓良方[EB/OL].http：//www.docin.com/p-990329099-f3.html.

④Orphan Works Act of 2008，at§2(cited in note 107).

⑤Copyright，Designs and Patents Act 1988(c.48)：http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=127294(世界知識產權組織網站)英國The Duration of copyright and Rights in Performances Regulations 1995(<1995版權和表演權利保護期條例>)第5條，將版權保護期延長至70年.

[1]管麗麗，代海軍.論“孤兒作品”的利用困境及解決機制——兼評<著作權法>(草案二)第二十六條[J].中國版權，2013(02).

[2]杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護與利用危機及其解決方案芻議[J].電子知識產權，2013(03).

*2017年北京市大學生科學研究與創業行動計劃項目資助。

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A

2095-4379-(2017)16-0063-02

李杰昕(1996-)，女，遼寧大連人，北方工業大學文法學院，本科生，研究方向：法學。